EVOLUCIÓN DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

- Los Precursores

Se suele señalar que los orígenes de la imputación objetiva se remontan a la teoría de la imputación del filósofo Samuel Freiherr von Pufendorf, pero se reconoce a la filosofía idealista de Hegel como su precursora pues estableció las bases para que, a mediados del siglo XIX, se empezaran a realizar los primeros trabajos alrededor de este tema[1]; pero, así mismo, se señala que estos se dejaron atrás al encumbrarse el naturalismo positivista a la cima de la dogmática alemana, jalonado principalmente por Franz Von Liszt, pues a partir de la distinción entre injusto y culpabilidad, se reemplazó la imputación tal como la concebían los hegelianos[2], ya que era incompatible con el esquema objetivo/ subjetivo que originariamente manejaba la bipartición teórica del delito

Sería hasta los años treinta del siglo XX cuando los trabajos de Karl Larenz para el derecho civil se rescataron esta teoría. En estos primeros años Hoing, Radbruch, Karl Engisch y hasta el mismo Hans Welzel[3] desarrollaron trabajos incipientes sobre la imputación objetiva[4].

Sin embargo, si se quiere hablar de una moderna imputación objetiva se debe señalar que su advenimiento se vincula con la crisis del dogma causal y con la idea de que el contenido material de la tipicidad no está dado por la equivalencia de condiciones, sino por el bien jurídico, ya que ella es tan amplia que cualquier circunstancia estaría realizando el tipo penal, es decir, cuando la ciencia penal concluye que la categoría del ser no admitía limitación alguna[5]. La imputación objetiva parte de la teoría de la relevancia, quien al separar la causación del resultado[6], negó que el único fundamento de la relación entre la acción y el resultado fuera la causalidad.

- Funcionalismo Moderado

Frente a estos problemas la práctica judicial y la doctrina, en especial los trabajos de Claus Roxin, fueron solucionándolos; así en 1962 el profesor de Münich planteó la “teoría de la elevación del riesgo”, posteriormente vinieron los principios del “fin de protección de la norma”, la “prohibición de regreso”, el “ámbito de protección de la víctima”. Toda esta serie de principios se empezaron a estudiar bajo la denominación de imputación objetiva; y es a él a quien reconocen como su principal promotor.

Para lo anterior, Roxin se apartó de los conceptos de estructuras lógicas objetivas, acción final y del de adecuación social del finalismo, puesto que para él es imposible solucionar un problema jurídico acudiendo a conceptos que son previos a los contenidos de sentido jurídico, señalando que el tipo penal surgía de consideraciones valorativas jurídicas y orientado a los contenidos sociales, con lo que se determinaba que circunstancias eran posibles de subsumir en el tipo subjetivo[7]

Pese a que se reconoce que fue Roxin quien habría de desarrollar y difundir más que nadie la teoría de la imputación objetiva, fue Enrique Gimbernat quien primero situó los problemas que más le interesan a la imputación objetiva[8]: a) la exclusión de resultados imprevisibles, por serle imposible al derecho exigir al más prudente que evite aquello con lo que no puede contar; b) no son típicas las acciones que producen efectos imprevisibles, sino también las que siendo peligrosas están cubiertas por el riesgo permitido; c) la inobservancia de la diligencia debida es un elemento del injusto típico tanto en los delitos dolosos como imprudentes; d) el tipo requiere que el resultado sea precisamente uno de los que la norma quiera impedir.

Tal vez, quien mejor describe la aparición de la teoría de la imputación objetiva es Yesid Reyes[9], quien comienza recordando que con el mismo propósito de establecer derroteros para identificar lo que le interesa y lo que no al derecho penal, el Finalismo, al afirmar de que toda conducta humana es final, produjo en la estructura de delito importantes consecuencias, en especial el traslado del dolo al tipo, lo cual si bien resolvió definitivamente la primitiva cancelación de la legalidad por medio de la causalidad regresiva, fue incapaz de dar solución clara a casos en que la causalidad se ponía en funcionamiento con la esperanza de que produjese el resultado cuando realmente sólo se tenía una posibilidad remota de provocarlo; así mismo afrontó problemas al estructurar el delito imprudente.

En este punto, es válida la conclusión de Yesid Reyes que conceptuó a la imputación objetiva como “una serie de principios surgidos al interior de las tendencias finalistas de la teoría del delito para intentar solucionar los problemas que dentro de ellas presentaba el ilícito imprudente”[10].

Pero el “salto” al ilícito doloso no se hizo esperar, y se fundamenta básicamente en que el tipo más que dolo e impudencia, es un concepto de carácter normativo que, eso sí, puede realizarse dolosa o imprudentemente. A partir de esto también es posible afirmar que en los delitos dolosos el tipo subjetivo tampoco se reduce a la mera causalidad. En este punto resulta clara la explicación de Feijóo:

“[a]unque un autor sepa y quiera causar un resultado y efectivamente lo cause no existe una realización del tipo si no ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado. Al Igual que no es suficiente una relación causal con un resultado y una conducta imprudente para que quede constituido un tipo imprudente, tampoco es suficiente causar un resultado queriendo causarlo para construir un tipo doloso”[11].

En el tipo doloso el objeto de preocupación es más la creación de riesgos más que la imputación de resultados.

En Colombia el primer libro escrito sobre la teoría de la imputación objetiva corrió por cuenta de un joven Eduardo Montelagre Lynett, que hacia 1988 publicó su trabajo preparado para las IX Jornadas Internacionales de Derecho Penal en el que se debatió las relaciones entre medicina, genética y delito, titulado “La culpa en la actividad médica: imputación objetiva y deber de cuidado”.

De allí en adelante, prácticamente no hay libro de derecho penal general que no toque, así sea someramente, éste tema, y así mismo se han escrito obras más especializadas.

- Funcionalismo Radical

Finalmente, es Jakobs quien ha desarrollado una teoría distinta a la de Roxin sobre imputación objetiva. Para él el mundo jurídico-penal debe organizarse con arreglo a la misión social del Derecho Penal y no conforme a datos previos naturales o de cualquier otra clase que sean ajenos a la sociedad, por lo que la conducta punible no es un fenómeno natural, sino un producto del ser humano en sociedad[12]. Jakobs plantea la imputación objetiva a través de su teoría de los roles, según la cual el riesgo del que debe responder el interviniente se define como condición decisiva, considerando como no decisivas las restantes condiciones, que se estiman como socialmente adecuadas, con lo que la imputación tiene como destinatario a la persona (rol) a quien el suceso pertenece, así el riesgo permitido está emparentado con la ponderación de intereses en el estado de necesidad.

El punto de quiebre del “hereje del finalismo” –llamado así porque tras ser el mejor alumno de Hans Welzel, planteó una teoría completamente opuesta a la de su maestro- con todas las construcciones jurídico penales previas lo anuncia él mismo en el prologo de la primera edición de su obra “Derecho Penal General. Parte General”:

“Si se parte de la misión del Derecho penal y no de la esencia (o de las estructuras) de objetos de la Dogmatica penal, ello conduce a una (re)normativización de los conceptos. En esta concepción, un sujeto no es aquel que puede ocasionar un suceso, sino aquel que puede ser responsable por éste.”[13]

Con esto queda claro, que Jakobs, al contrario del mismo Roxin, Welzel y toda la dogmatica jurídico penal desarrollada con anterioridad, parte de un concepto normativo y no ontológico de acción.

De aquí en adelante, Jakobs ha venido desarrollando y defendiendo su teoría, todo ello no exento de fuertes criticas, pero recogiendo adeptos alrededor del mundo, destacándose de nuevo Montealegre Lynnet, quien trasmutó al ala radical en los noventas, y la Universidad Externado de Colombia, donde se han traducido y publicado trabajos de importante autores foráneos a través de sus Centros de Investigación en Filosofía y Derecho y de Derecho Penal y Filosofía del Derecho.

Todo esto se ha dado gracias a que nuestro ordenamiento jurídico patrio, si bien no se adscribe a una escuela especifica, si deja espacios para que, como se verá más adelante, la teoría de la imputación objetiva permee su estructura, lo cual es más claro en el Código de 2000 que en el de 1980 –donde la adscripción a la escuela neoclásica era ostensible- y pese a que los redactores del primero han denotado su motivación en los trabajos de Roxin y a que claramente se positivizó un concepto finalista –y por tanto ontológico– de acción, en los artículos 22[14] y 23[15] del código penal.

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[1] SCHÜNEMANN, Bernd. Consideraciones sobre la imputación objetiva. En: Fernando Quiceno Álvarez (Comp.). Imputación Objetiva y Antijuridicidad. Bogotá: Editorial Jurídica Bolivariana, 2002, pp. 207-224.

[2] MIR PUIG, Santiago. Significado y alcance de la Imputación Objetiva en el Derecho Penal. En: Esiquio Sánchez (Coord.). Entre el Funcionalismo y el Principialismo, y las instituciones dogmáticas. Bogotá: Nueva Jurídica, 2002, pp. 29-58.

[3] Al edificar el delito imprudente sobre la violación del deber objetivo de cuidado, se empezó la normativización del tipo penal.

[4] VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal Parte General. 4ª Ed., Comlibros, Medellín, 2009, p. 586.

[5] MONTEALEGRELYNETT, Eduardo. La Culpa en la actividad médica: imputación objetiva y deber de cuidado. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1989, pp. 18-19.

[6] Ibídem.

[7] SÁNCHEZ HERRERA, Esiquio. Imputación objetiva y delito imprudente. En: Jaime Bernal (Coord.). Lecciones de Derecho Penal General. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 461.

[8] FEIJÓO, Bernardo. Resultado lesivo e imprudencia: estudio sobre los límites de la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del fin de protección de la norma de cuidado. JM BOSCH & Universidad Externado de Colombia, Barcelona-Bogotá, 2003, p. 186. Dijo Roxin “no es cierto que una estructura de la acción de carácter prejurídico y vinculante para el legislador sea la que determine el contenido de la finalidad del tipo, sino que, por el contrario, el tipo nacido de consideraciones valorativas jurídicas y orientado a los contenidos sociales de significado determina qué conducta es final en sentido jurídico y qué circunstancias hay que incluir en el tipo subjetivo. Ibíd., 198.

[9] REYES ALVARADO, Yesid. El Concepto de Imputación Objetiva. En: Derecho Penal Contemporáneo-Revista Internacional. N°1 (Octubre-Diciembre, 2002); 5-34.

[10] Ibíd., 23.

[11] FEIJÓO, Bernardo. Resultado lesivo e imprudencia. Op. Cit. p. 200-201.

[12] REYES ALVARADO, Yesid. El Concepto de Imputación Objetiva. Op. Cit. p. 27.

[13] JAKOBS, Gunter. Derecho Penal. Parte General: fundamentos y teoría de la imputación. 2ª Ed., Marcial Pons, Madrid, 2007, p. IX.

[14] Artículo 22. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.

[15] Artículo 23. Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.