Bernal Pulido y la reserva de ley para la regresividad de los derechos sociales
Siempre
estuve seguro que Bernal Pulido iba a ser elegido Magistrado de la Corte Constitucional.
Ser impredecible en términos políticos o tener una gran capacidad para ser
ingrato con el Gobierno eran sus mejores cartas ante un Congreso en donde la derecha,
tanto la de oposición como la de la unidad nacional, podía capitalizar sus
opciones para ser decisiva en una elección en la que el Gobierno parecía tener la
última y la única palabra. Y así fue.
Su
primera decisión de invalidar unas reglas de procedimiento del fast track ha llamado la atención de la
opinión pública, olvidándose que no sólo él sino cuatro magistrados más de la
Corte Constitucional tienen igual responsabilidad en esa decisión.
Las
calidades académicas de Bernal Pulido que le permiten tener una columna en el
foro jurídico y su deferencia con la opinión pública, han permitido que por
decirlo así anuncie su “programa de trabajo” en la Corte Constitucional. Ese programa,
persigue: (i) la protección a ultranza de los derechos fundamentales, (ii) el
respeto a la competencia del legislativo para desarrollar esos derechos y (iii)
la restricción del uso por parte de la Corte Constitucional a la teoría de la
sustitución y (iv) la toma enserio del principio de sostenibilidad fiscal.
Cada
uno de esos asuntos de la agenda judicial de la Corte Constitucional presenta un
amplio panorama de escenarios de discusión en Derecho constitucional. En estas
líneas quiero explicar uno muy sencillo en el que se tocan tres de esos
asuntos: el reconocer la competencia exclusiva del Congreso de la República
para promover la regresividad de los derechos sociales.
Tal
tesis contraría las tendencias jurisprudenciales de la Corte Constitucional promovidas
en el último quinquenio por el ExMagistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, que
encuentran en las sentencias de unificación como un espacio normativo para impulsar
medidas regresivas a derechos sociales. En particular en las Sentencias SU 1073
de 2012 y SU 230 de 2015 la Corte ha reducido el costo de dos derechos
pensionales. Con la primera los pensionados antes de la Constitución de 1991
solo perciben el pago de la indexación de su primera mesada pensional desde la
ejecutoria de dicha sentencia y no el retroactivo desde tres años antes a la fecha
en que presentaron su reclamación. En la segunda, se calcula el monto de la
pensión de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993,
con el ingreso base de liquidación de los últimos diez años. Ambas sentencias
de unificación, cambian los históricos precedentes de la Corte Constitucional
en esas materias.
El
reconocer que es el Congreso de la República el competente para promover la
regresividad de los derechos sociales, permite una deliberación adecuada sobre las
mejores opciones para garantizar la sostenibilidad fiscal del sistema de
pensiones. Esto permite adoptar una decisión que tenga en cuenta los múltiples
factores posibles, y que sea el resultado del análisis de varias soluciones.
Así
mismo, se garantiza la justiciabilidad de la idea de la no regresividad de los
derechos sociales. Un derecho fundamental pierde su carácter normativo si sus
titulares carecen de garantías judiciales para su protección, esas que están
ausentes cuando la medida regresiva al derecho social al estar en una sentencia
de unificación escapa a cualquier control de constitucionalidad posterior, el
que sí se tiene cuando se consagra en una ley.
Comparto las
preocupaciones del Magistrado Bernal Pulido y aunque dudo que lea estas líneas,
ofrecen un plausible curso de decisión futura a nuestra Corte Constitucional.
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