LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL DETRÁS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL IMPUESTO DEL ALUMBRADO PÚBLICO EN COLOMBIA

Los jueces constitucionales no son dados a reconocer las mutaciones constitucionales, cambios informales a las constituciones, y menos aún a aceptar que estas se dan por sus decisiones. Les sería muy difícil explicar su subordinación a la Constitución si aceptan cierta competencia para alterarla.

Pese a lo anterior, es posible destacar el Auto 223 de 2006 de la Corte Constitucional, pronunciamiento que puede interpretarse como un reconocimiento de la existencia de las mutaciones constitucionales. Dijo la Corte que en tres eventos le era posible variar su jurisprudencia; por “(i) los cambios que el Constituyente introduzca en la normatividad; (ii) la evolución que vayan mostrando los hechos de la vida en sociedad y (iii) los nuevos enfoques que promueva el desarrollo del pensamiento jurídico.” El primero de ellos alude a la reforma constitucional, los dos últimos a lo que generan las mutaciones constitucionales. En esos eventos, la Corte reconoce la evolución de los hechos sociales y los nuevos enfoques jurídicos y los interioriza en la Constitución.

Esto sucede en materia de la potestad tributaria que la Constitución de 1991 ha establecido para las entidades territoriales. Además –y como seña de existencia de una mutación constitucional– ha ocasionado la inconstitucionalidad del impuesto con el que se financia el servicio de alumbrado público. Veamos:

Un propósito del constituyente originario de 1991 fue darle vida a las regiones del país. Se les dieron nuevas competencias, y fuentes de financiación para ejercerlas.

Pues bien, la Constitución de 1991 fue muy prolija pero inexacta al conferir potestad tributaria a las entidades territoriales. Los artículos 150, 300, 313 y 338 no dan claridad en cuanto a las competencias del Congreso de la República y las corporaciones político-administrativas de elección popular (Asambleas Departamentales y Concejos Municipales) para establecer tributos del orden territorial, y dejaron sin repuesta a esta pregunta: ¿cuáles elementos del tributo territorial tienen que ser establecidos por el legislador? De absolverla se encargó la Corte Constitucional.

Desde la Sentencia C-537 de 1995 hasta la C-1043 de 2003, la Corte estableció que el Congreso de la República cuando menos debía autorizar la creación del tributo territorial y regular uno o varios de sus elementos. Los que no, son el campo de acción de Asambleas Departamentales y Concejos Municipales. Por la indeterminación de la Constitución esta interpretación se convirtió en parte del Derecho constitucional colombiano.

Sin embargo, desde la C-992 de 2004 la Corte estableció una nueva interpretación: el Congreso siempre debe establecer el hecho generador del tributo pues no de otra forma se satisface la seguridad jurídica y se preserva el carácter unitario del Estado colombiano, de modo que no existe “soberanía tributaria” de las entidades territoriales.

Esta posterior interpretación implica una variación frente a la norma constitucional que jurisprudencialmente la misma Corte había establecido para definir las competencias compartidas en materia tributaria entre el centro y la periferia del Estado colombiano. Es un enfoque nuevo del pensar a Colombia como un Estado unitario con descentralización administrativa. Sin duda, el contenido de la Constitución cambió sobre la materia, sin que las palabras de los artículos 150, 300, 313 y 338 fueran reformadas.

¿Cómo afecta la anterior mutación constitucional al impuesto de alumbrado público? Su regulación legal es sucinta. La Ley 97 de 1913 autoriza al Concejo de Bogotá a crear el “Impuesto sobre el servicio de alumbrado público”. Posteriormente la Ley 84 de 1915 reconoció dicha potestad a todos los municipios del país.

En 2002 se solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad de esas normas por no satisfacer el principio de predeterminación y certeza de los tributos; es decir, porque la regulación de los elementos del impuesto del alumbrado público era inexacta. La Corte en Sentencia C-504 de 2002, siguiendo su tesis sostenida desde 1997, señaló que no era necesario exigir que el legislador estableciera todos los hechos del impuesto del alumbrado público, pues sólo era necesario que autorizara su creación, como lo hacen las anotadas leyes.

Años después, en el seno de la Sección Cuarta del Consejo de Estado surgió un debate acerca de la “inaplicabilidad” del impuesto del alumbrado público[1]. De este debate cabe destacar dos conclusiones: (i) las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 sólo establecen el objeto imponible del tributo al alumbrado público y no así su hecho generador, (ii) a pesar de lo anterior, integrando diversas normas del ordenamiento jurídico se obtiene como hecho generador del impuesto para financiar el servicio de alumbrado público el “ser usuario potencial receptor de ese servicio”[2].

Pero siendo utilizados actos administrativos –unos con fuerza de ley y otros de carácter ordinario– emanados del Presidente de la República, el Ministerio de Minas y Energía y la Comisión de Regulación de Energía y Gas, se tiene que reconocer que el Consejo de Estado ha desconocido los principios de reserva de ley y de representación popular en la formación de la obligación tributaria.

La conclusión es clara: con la interpretación constitucional anterior a 2004 la regulación del impuesto del alumbrado público es constitucional; con la siguiente, no.

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[1] Ver Consejo de Estado. Sección Cuarta. C.P.: Ligia López. Sentencia del 17 de julio de 2008. Rad.: 07001-23-15-000-2005-00203-01(16170).

[2] Consejo de Estado. Sección Cuarta. C.P.: Hugo Fernando Bastidas. Sentencia del 11 de marzo de 2011. Rad.: 54001-23-31-000-2004-01079-00(16667).