¿UNA NUEVA ELUSIÓN CONSTITUCIONAL?

Esta Corte Constitucional está fuera de sí y nada parece que la cambie. Los rifirrafes entre los magistrados en los que uno medianamente puede identificar a los buenos de los malos, a los transparentes de los deshonestos tapan la adopción de decisiones en los que hay una abrumadora mayoría a favor de la limitación de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Hay un elemento importante del derecho a la pensión que acaba de ser afectado por la Corte Constitucional y parece que no ha llamado toda la atención de los colombianos: el ingreso base de liquidación para las pensiones de los regímenes de transición amparados de las exigencias de la Ley 100 de 1993. El ingreso base de liquidación determina el quantum de la pensión a partir del valor del salario sobre el cual el afiliado cotizó al sistema de seguridad social en pensiones.

La Ley 100 de 1993 utiliza dos criterios: (i) el número de semanas cotizadas: a más semanas mayor porcentaje sobre el ingreso base de cotización, (ii) el cual se calcula sobre el promedio de los ingresos de los últimos 10 años.

Los más de los regímenes pensionales previos a la Ley 100 de 1993 establecen criterios más beneficiosos como (i) promediar el ingreso base de liquidación con el ingreso del último año de servicio, y (ii) la liquidación de la pensión sobre el 75% de dicho ingreso.

Pues bien, hasta hace muy poco la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia habían desarrollado el principio de inescendibilidad, en virtud del cual el beneficiario de un régimen de transición podía determinar qué régimen podía aplicarse para liquidar su pensión tomándolo eso sí como un todo. Ninguno podía, por ejemplo, seleccionar los mejores elementos de alguno de los dos regímenes y obtener un mayor beneficio conjunto; así como tampoco asignarse los peores elementos para afectar el derecho a la pensión, esto en desarrollo del principio pro homine.

Pues bien, esto inicialmente fue matizado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, cuando a partir de una interpretación histórica de la Ley 100 de 1993 comprobó que legislativamente se había querido que los regímenes de transición no preservaran sus reglas sobre la determinación del ingreso base de liquidación. Esta interpretación originalista fue acogida por la Corte Constitucional y fue aplicada al régimen especial de congresistas y magistrados de altas Cortes. El resto es historia: fue una decisión aplaudida por la mayoría de la población, por ser vista como una revancha contra esos enemigos públicos que son los congresistas y que se llevó de contera a los señores magistrados.

Cuatro aspectos importantes se pueden destacar de la C-258 de 2013: la Corte  (i) reconoció que todos los sistemas pensionales tienen implícitos una financiación a las pensiones, esto quiere decir que las personas reciben más dinero en sus mesadas pensionales que lo cotizado por ellas durante su vida laboral, (ii) situación ésta que per se no es inconstitucional ya que tiene justificación por lo menos en el principio de solidaridad, (iii) pero que frente a las pensiones de congresistas y magistrados de altas Cortes el subsidio que les daba el sistema pensional colombiano resultaba ser desproporcionado, o sea que el subsidio a esas pensiones era muy alta y que se hacía con los aportes de personas con un ingreso muy inferior, y (iv) según su parte resolutiva, que el alcance de la orden de liquidar esas megapensiones se limitaba al caso ahí analizado, esto es congresistas y magistrados de altas Cortes.

Después de esto, COLPENSIONES y los fondos pensionales quisieron extender la interpretación adoptada por la Corte Constitucional de aplicar las reglas de la Ley 100 sobre el ingreso base de liquidación a todos los regímenes de transición. Ante esto, por ejemplo, el Tribunal Administrativo de Santander se opuso con una argumentación destacable: (i) ello sólo sería posible si se determinara que el pago de esas pensiones también implicaban un subsidio desproporcionado por parte del sistema pensional colombiano, (ii) lo cual exigía pruebas contables que hacia lo demostraran, y (iii) que esto en tanto equivalía a un control material y directo de la ley estaba en cabeza de la Corte Constitucional y desbordaba la competencia de inaplicar normas a través de la excepción de inconstitucionalidad, y (iv) que hasta que eso no ocurriera seguiría aplicando la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Pues bien, no fue necesaria una o varias sentencias de constitucionalidad para que la Corte Constitucional replicara lo dicho en la C-258 de 2013 para los otros regímenes pensionales de transición.

No se conoce aún el texto completo, pero en el Comunicado de prensa No. 16 de 2015 la Corte Constitucional anunció la expedición de la SU 230 de 2015 en la cual establece que en la C-258 de 2013 se planteó una interpretación en “abstracto” de la aplicabilidad de la regla del ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993 a todos los regímenes de transición, sin importar, al parecer, como lo consideró el Tribunal Administrativo de Santander, si el subsidio que se daba a las pensiones era “excesivo” o “desproporcionado”. Así denegó la tutela incoada por un beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 a quien se le había liquidado su pensión conforme a la Ley 100 de 1993 en cuanto a su ingreso base de liquidación.

Considero que es importante dar un debate sobre la estabilidad del sistema pensional colombiano y cuestionarnos sobre el subsidio que este da a las pensiones en el país. El nivel de satisfacción de los derechos sociales, como lo dice el profesor Mauricio Pérez, está determinado en últimas según cuan desiguales estemos dispuestos a ser.

Sin embargo, resulta inválido que se esté promoviendo la restricción de derechos sociales exclusivamente desde la Corte Constitucional. Me explico: ningún derecho es absoluto y menos los derechos sociales. Los doctrinantes y el Comité  a cargo de la observancia del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales han reconocido que la satisfacción de los derechos sociales depende de la realidad económica de cada Estado, por lo que no hay márgenes uniformes de protección a derechos sociales en todos los países.

También han previsto la posibilidad de reducir márgenes de protección a los derechos sociales cuando existan crisis económicas. Pero ello exige una alta carga argumentativa de los Estados para que no cualquier falta de recursos económicos, sin importar su causa u origen, termine afectando a los más débiles en la relación Estado-personas. Ello está representado por el principio de no regresividad de los derechos sociales, en virtud del cual se debe demostrar para limitar el goce o protección de uno de ellos (i) la existencia de un interés estatal permisible (tangibilidad del derecho a afectar), (ii) el carácter imperioso de la medida: debe demostrarse que el retroceso de algún derecho en particular supone un avance teniendo en cuenta la totalidad de los derechos previstos en el PIDESC, y (iii) la inexistencia de alternativas menos restrictivas del derecho social.

Pues bien, en un Estado democrático, constitucional y social de Derecho de verdad esas cargas argumentativas están a cargo del legislador, quien tiene márgenes de decisión relacionados con capacidad, necesidad, oportunidad y conveniencia. El cumplimiento o satisfacción de dichos requisitos debe ser verificado en el control judicial de constitucionalidad de las medidas legislativas que se adopten.

En la C-258 de 2013 –falta leer la SU 230 de 2015– a pesar que se promueve la regresividad de un derecho social no queda claro el cumplimiento de las exigencias del principio de no regresividad. Y a más de esto, la misma Corte Constitucional elude el control judicial de constitucionalidad de la regresividad de los derechos sociales, por cuanto que ello que exige dos momentos: uno en el legislativo y otro en el judicial, se materializa en la sola expedición de la sentencia de constitucionalidad o de unificación. Así hay una confusión del objeto y del medio de control de constitucionalidad.

En otras palabras, la Corte Constitucional está dejando un acto jurídico –regresividad de derechos sociales– sin un control judicial efectivo. La Corte de guarda “de la integridad y supremacía de la Constitución”, ha pasado a ser un cancerbero que no sólo se muerde su misma cola, sino que desprotege los valores y principios del cuerpo constitucional.

Y desde luego, aunque tardarán mucho Colpensiones no tardará en reajustar todas las mesadas pensionales de regímenes de transición al ingeso base de liquidación de la Ley 100 de 1993