Una pregunta de preparatorio

En estos días, que estamos dejando de ser estudiantes para plantarnos como noveles abogados,  y en los que muchos se aprestan a presentar sus Prepatorios me ha surgido la siguiente pregunta de derecho laboral:

¿El empleador que presta el servicio de transporte gratuito a sus trabajadores, debe incluir en la liquidación de prestaciones laborales el valor del auxilio de transporte?

Observese, que no cuestiono si se le debe pagar este auxilio, sino si es posible aplicar la la ficción del artículo 7° de la Ley 1a de 1963. Para resolver este problema jurídico, además de ésta, quiero recordar otras normas que tratan el tema.

Ley 15 de 1959:

ARTICULO 2o. Establece a cargo de los patronos en los Municipios donde las condiciones de transporte así lo requieran, a juicio del Gobierno, el pago de transporte desde el sector de sus residencias hasta el sitio de su trabajo, para todos y cada uno de los trabajadores

ARTICULO 4o. Los patronos obligados por unas normas de la presente Ley podrán cumplir estableciendo directamente, si así lo prefieren, el servicio de transporte gratuito para sus trabajadores.

Ley 1a de 1963:

ARTICULO 7o. Considérase incorporado al salario, para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales, el auxilio de transporte decretado por la Ley 15 de 1959 y decretos reglamentarios.

De la lectura de estas tres normas podrían, a mi juicio, plantearse dos posiciones exegéticas:

1. "Las palabras de la ley se deben entenderse en su sentido natural y obvio": con esta regla hermenéutica prevista en el artículo 28 del Código Civil, surge que al no ser lo mismo el auxilio y servicio de transporte, quien preste el segundo no debe incluir en la liquidación de las prestaciones sociales el valor de lo primero. Apoya esta tesis el hecho que no existe una tasación del valor del servicio de transporte como si ocurre con el auxilio de transporte, que es fijado por el gobierno, por lo que no hay valor que incluir en las liquidaciones respectivas.

2. "Donde no distingue la ley, no lo puede hacer el intérprete": esta tesis parte de sostener que auxilio de transporte y servicio de transporte gratuito son especies de un género, por lo que indistintamente de cómo garantice la movilización de sus trabajadores al sitio de trabajo, el empleador debe incluir el auxilio de transporte en la liquidación de prestaciones sociales. 

Con el Código Sustantivo del Trabajo en mano, se obtendría una respuesta fácil y rápida: si bien ambas tesis resultan plausibles, en aplicación del in dubio pro operario debe preferirse la segunda pues lleva a que sus prestaciones sociales tengan un valor mayor dado que se incluye la suma del auxilio de transporte. Y obviamente no hay que acudir a grandes elucubraciones para determinar que el valor a incluir en la liquidación es el valor del auxilio y no otro, ya que la ficción jurídica prevista en el artículo 7° de la ley 1ª de 1963, indistinguiblemente lo reguló así. 

Y si bien, con lo anterior basta con tener la aprobación del jurado evaluador, siendo un fervoroso creyente de que el razonamiento no se agota en las reglas, pretendo reafirmar la segunda tesis desde la argumentación jurídica.

Primer debo "mutar" las tres reglas de acción arribas referidas,  lo que Atienza y Ruiz Manero llaman reglas de fin: enunciados juridicos con condiciones cerradas de aplicación que no prescriben una conducta deóntica, sino que ordenan la obtención de un estado de cosas, en donde se da al destinatario la libertad de escoger entre varios medios previstos por el mismo ordenamiento jurídico para obtener tal fin (1996), que vendrían a quedar de la siguiente manera:

Estado de cosas: el legislador busca que el trabajador -parte débil de la relación laboral- no deba utilizar su salario para sufragar su movilización a su sitio de trabajo, sino que ello corra a cuenta del empleador -parte fuerte- quien debe garantizar el cabal cumplimiento de las funciones de aquellos, para lo cual permite a este último, escoger entre el pago del auxilio de transporte o la prestación del servicio de transporte,  según sus necesidades.

Ya puesta en claridad esta regla, es necesario reformularla frente al principio de igualdad. A partir de él, a mi juicio, se tendría que la primera tesis introduce una discriminación que no es constitucionalmente admisible : (i) se edifica a partir de un criterio que no atañe al trabajador mismo -sino a la elección que haga su patrón-, y (ii) no remediaría la natural desigualdad de la relación laboral-individual, lo que llevaría a tolerar y mantener la desigualdad económica de una persona.

Por el contrario, la segunda tesis pone una carga económica en quien mejor la puede soportar (de lo contrario el servicio de transporte no sería tan gratuito), y propende por obtener una igualdad material, por lo que opto por ella

Bibliografía
Atienza, M. y Ruiz Manero, J. (1996). Las piezas del derecho: teoría de los enunciados jurídicos. Ariel: Barcelona.