Carlos Arturo Duarte Martínez
Fabio Andrés Camargo Gualdrón
El pasado 18 de agosto de 2020 se conoció la Sentencia del Caso Petro Urrego Vs. Colombia proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH). Para un lector desprevenido es importante recordar que fue el Consejo de Estado colombiano y no la Corte IDH quien exoneró de responsabilidad disciplinaria al señor Gustavo Petro, al encontrar que su conducta como alcalde de Bogotá era atípica de las faltas gravísimas por las que la Procuraduría General de la Nación lo sancionó con destitución e inhabilidad general por 15 años.
Es decir que, la Corte IDH no fue juez de Gustavo Petro, pero sí, el juez del Estado colombiano, como sujeto de Derecho internacional público. En su sentencia la Interamericana contrastó la normativa que fundamenta el procedimiento disciplinario y su aplicación en el juzgamiento a Petro, con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
Las emociones políticas y sintonías ideológicas a favor o en contra del actor pueden nublar el análisis jurídico que merece este fallo, más aún, tratándose de una decisión que trasciende los efectos inter partes y que ordena una serie de reformas legales en el sistema de juzgamiento disciplinario colombiano, que, desde nuestra perspectiva, refuerzan y amplían las garantías del debido proceso legal de los sujetos investigados.
Es cierto que la Corte Constitucional labró en las Sentencias C-028 de 2006 , C-500 de 2014 , SU 712 de 2013 , SU 355 de 2015 , C-086 y C-111 de 2019 , una sólida jurisprudencia que reconoció la compatibilidad de la competencia legal de la Procuraduría General de la Nación para destituir e inhabilitar a los funcionarios públicos elegidos popularmente con la CADH. Sin embargo, tal tesis ha sido superada por la labor interpretativa de la Corte IDH, y más allá de las discrepancias que se puedan plantear en contra de lo decidido en la Sentencia del Caso Petro Urrego, el tiempo actual es el del cumplimiento de ese fallo, siendo extraña cualquier postura que reconozca la validez del régimen disciplinario nacional, hasta ahora conocido.
Es por eso que, de una lectura ecuánime e imparcial, consideramos que del pronunciamiento de la Corte IDH surgen las siguientes consecuencias para el Derecho disciplinario colombiano:
1. Un “acto jurisdiccional (sentencia)” es la única fuente de Derecho que puede restringir los derechos políticos como consecuencia de una falta disciplinaria.
Encontró la Corte Interamericana que se violó el principio de jurisdiccionalidad, toda vez que, las sanciones de destitución e inhabilidad sólo pueden interponerse por “un juez competente” , y sabido es, que la Procuraduría General de la Nación es una autoridad de naturaleza administrativa, y, que, por tanto, no pertenece a la rama judicial, ni sus decisiones son equiparables a las sentencias judiciales . Así entonces, la restricción de los derechos políticos no puede decidirse en actos administrativos, sino necesariamente debe hacerse en sentencias judiciales.
Huelga decir que el principio de jurisdiccionalidad guarda estrecha relación con el principio del juez natural, el cual tiene un alcance más sustancial que formal , pues, trata de una de las garantías del debido proceso -la competencia-, idea que se condensa muy bien por la doctrina así:
“una verdadera interpretación sistemática de la Convención Americana de Derechos Humanos en el tema debatido, debe tener en cuenta no solamente el respeto irrestricto al artículo 8 y 25, sino también al artículo 23-2, que contiene una regla, que está relacionada con una de las garantías del debido proceso, el juez natural y la competencia, y su inobservancia produce una irregularidad insubsanable”.
Y es que la Corte IDH en el Caso Petro Urrego reitera el criterio argumentativo que ha había expuesto en el Caso de López Mendoza Vs. Venezuela de 2011 , en cuanto a la incompatibilidad con la CADH de regímenes de juzgamiento en los que autoridades no judiciales impongan sanciones que restrinjan los derechos políticos. Vale destacar que éste estándar convencional no fue acogido por la Corte Constitucional desde la Sentencia SU-712 de 2013.
2. Por restricción a derechos políticos debe entenderse tanto una destitución definitiva como una suspensión temporal.
Si bien el escenario jurisprudencial del Caso Petro tiene en su componente fáctico una sanción de destitución, la Corte IDH argumenta que una restricción a derechos políticos puede darse por otro tipo de sanciones, como la inhabilitación, que en nuestra consideración, no deja de ser lesiva, si es corta en el tiempo, como ocurre con la sanción de suspensión provisional.
Lo anterior se entiende cuando la Corte IDH concluye que hubo una violación a los derechos políticos de Petro porque durante un mes y un día estuvo desvinculado del cargo de alcalde de la ciudad de Bogotá, veamos :
“(…) si bien es encomiable la decisión del Consejo de Estado, la Corte advierte que, por la naturaleza del derecho afectado, no fue subsanada totalmente la violación, pues el derecho al ejercicio de un cargo de elección popular fue interrumpido durante más de un mes por la sanción impuesta por la Procuraduría”.
Esa violación no fue “subsanada totalmente”, pues el Estado colombiano se demoró algunas semanas para cumplir con la orden que en el 2014 dio la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para mantener al señor Petro en el cargo de Alcalde de Bogotá . Además, luego del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado ante el Consejo de Estado en el que se anuló la sanción disciplinaria impuesta, se mantuvieron disposiciones en el ordenamiento jurídico que permitían a una autoridad administrativa limitar el ejercicio de derechos políticos. Ello explica, por lo tanto, que la Corte IDH como garantía de no repetición ordenara al Estado colombiano adecuar su régimen institucional y legal.
Es evidente entonces que, la jurisdicción interamericana se activó de manera subsidiaria y complementaria, y reparó integralmente el derecho afectado, medida que termina extendiendo la protección de los derechos políticos in genere de todo ciudadano, en el entendido que, en adelante, ninguna autoridad carente de jurisdicción podrá limitarlos con sanciones como la inhabilidad y la destitución. Aunado a ello, corrige la situación de desigualdad que se había generado por cuenta que el Consejo de Estado luego de fallar la demanda interpuesta por el señor Petro, advirtiera que su decisión sólo tenía un alcance inter partes.
3. La condena disciplinaria que restringa derechos políticos debe ser adoptada por un juez competente dentro de un proceso penal.
Valen tres aclaraciones:
(i) La Corte IDH no realizó una interpretación exégeta de la CADH. Es cierto que aplicó literalmente el artículo 23 de la CADH, lo cual, per se, no viola los derechos humanos, y más bien, sí atiende la finalidad con la cual surgió a inicios del siglo XIX: garantizar las libertades de los asociados . Pero la Corte IDH valida esa interpretación literal desde un análisis teleológico respecto al “objeto y fin” de la CADH: en una sociedad democrática, que brinda una tutela privilegiada a los derechos políticos, ninguna otra autoridad pública diferente a un juez penal puede restringirlo . Y no se puede olvidar tampoco que la interpretación hecha por la Corte IDH es la regla general de interpretación en el Derecho internacional público .
(ii) Dicha interpretación literal, además, guarda armonía con otros artículos de la CADH, entre ellos, el 8º relacionado con el has de garantías que conforman el debido proceso, el 25 que plasma el recurso judicial efectivo, y el 29 del cual se deriva el principio pro homine, totalmente aplicable en el caso que centra nuestra atención, dado que atendiendo a los atributos de independencia e imparcialidad del poder judicial, resulta más garantista para el investigado que su juez natural no sea una autoridad de índole administrativa, que por además, concentra en un solo funcionario las facultades para investigar, imputar y decidir;
(iii) Es cierto que la Corte IDH no precisa en su fallo lo que debe entenderse por juez penal, pero a partir del diseño institucional de la Constitución de 1991, la autoridad que profiera esta sanción disciplinaria debe estar vinculada orgánicamente a la rama judicial del poder público. No sería posible, por ejemplo, con fundamento en el artículo 116 Inc. 3° superior, atribuir “la competencia del juez penal de sancionar disciplinariamente con la restricción de derechos políticos” a una autoridad administrativa. El juzgamiento de las conductas que disciplinariamente den lugar a la restricción de los derechos políticos, necesariamente no debe ser el descrito en la Ley 906 de 2004, que es el régimen procesal vigente en Colombia. Es posible regular un procedimiento penal especial para sanciones disciplinarias, que garantice la imparcialidad objetiva y las garantías del debido proceso legal del artículo 8° de la CADH.
Proponemos que para cumplir con la orden de adecuar el Derecho nacional se efectúe una reforma a la Ley 270 de 1996, a fin de crear lo jueces penales especializados para asuntos disciplinarios, de modo tal que orgánicamente estén en pie de igualdad con los demás jueces penales que juzgan delitos, pero, además, se le reconozca al Derecho Disciplinario su autonomía. Ahora bien, de modo subsidiario vemos viable la creación mediante ley ordinaria la especialidad disciplinara, a cargo de jueces del circuito, que, si bien no corresponde a lo estrictamente ordenado por la Corte IDH, en cuanto al juez penal, protege las garantías de jurisdiccionalidad, imparcialidad e independencia.
4. La garantía del juez penal para la restricción de los derechos políticos cobija a cualquier ciudadano, sin importar si ocupa o no un cargo de elección popular.
La Corte IDH es clara en que los derechos políticos previstos en la CADH amparan tanto la formalidad de ser su titular como la oportunidad de llegar a ejercerlos . Esa oportunidad de acceder al ejercicio de la función pública surge con la mera ciudadanía, por lo que la aplicación de la citada garantía cobija: (i) a los funcionarios públicos que ocupen cargos de elección popular, y (ii) a otros servidores, exservidores públicos o particulares que ejerzan función pública cuando se pretenda condenarlos con una sanción que les impida ejercer funciones públicas.
Es cierto que el particular derecho político del cual era titular el señor Petro y que fue lesionado con la sanción disciplinaria impuesta fue el sufragio pasivo, pues se desempeñaba como alcalde de Bogotá. Este derecho “habilita a todo ser humano a aspirar a cargos de elección popular, esto es ser candidato, a ser proclamado electo, a posesionarse, y a ejercer y permanecer en el cargo, sino por las causas y procedimientos establecidos por el Derecho” , pero éste no es el único derecho político protegido en el artículo 23 de la CADH, pues también se encuentra el derecho a “de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”, y que también puede ser lesionado mediantes las sanciones de destitución, inhabilidad o suspensión provisional.
Ergo, el Estado colombiano debe respetar el estándar de la garantía judicial para todas las posibilidades de ejercer derechos políticos.
5. Si bien se penaliza el procedimiento disciplinario, no sucede lo mismo con la dogmática sustancial.
La Corte IDH descartó la tesis de la CIDH, según la cual, la afectación de derechos políticos solo procedía frente a faltas que, además, constituyeran delitos . Por eso, las faltas gravísimas y cualquiera que restrinja derechos políticos pueden seguir siendo sancionadas disciplinariamente, sin que sea necesaria una reforma a la Ley 599 de 2000, o la expedición de un Código penal-disciplinario o algo parecido.
Sumado a lo dicho, de ninguna manera el fallo de la Corte IDH está alterando aspectos sustanciales de la dogmática disciplinaria ni restringe la potestad sancionatoria del Estado respecto de los funcionarios públicos. Sólo ha ordenado hacer ajustes en busca un modelo de juzgamiento respetuoso de la imparcialidad e independencia como garantías del debido proceso legal.
6. Resulta contraria a la CADH toda norma que tenga el efecto práctico de inhibir el ejercicio de derechos políticos, y que se aplique con fundamento en una decisión distinta a una sentencia proferida por un juez penal.
La Corte IDH concluye expresamente que eso sucede con normas del Código Disciplinario Único -CDU- y la Ley 610 de 2000, que impiden el acceso a cargos públicos a quienes sean sancionados fiscalmente; y con la Ley 1864 de 2017, que penaliza a quien fue sancionado disciplinaria y fiscalmente por autoridades administrativas y se inscribe como candidato a un cargo de elección popular . Pues bien, esta inhibición también se produce por:
(i) La sanción de pérdida de la investidura que hoy en día es decidida por la jurisdicción de lo contencioso-administrativa. Por efecto del fallo del Casto Petro su imposición debe ser decidida por un juez en un proceso penal, pues con ella se desvincula al servidor público miembro de una corporación pública de elección popular en el cargo que ocupa e impide que vuelva si quiera a postularse en otra elección, lo que afecta también la voluntad de los electores,
(ii) La inhabilidad prevista en el inciso final del artículo 122 superior que prohíbe inscribirse como candidato a un cargo de elección popular, ser elegido y ser nombrado como servidor público cuando se ha sido condenado dentro de un proceso de repetición y no se ha pagado la condena. El régimen de responsabilidad patrimonial del servidor público permanece incólume luego de la Sentencia del Caso Petro Urrego, con excepción que por efecto de la condena civil no se puede acceder al servicio público.
Es decir que la inhibición al ejercicio de derechos políticos no puede ser utilizada como un mecanismo para que el Estado asegure el reembolso por parte del particular responsable. Las sentencias condenatorias proferidas en el medio de control de repetición son títulos judiciales que deben cobrarse mediante procesos ejecutivos.
Solucionar estas dos situaciones irregulares exige la reforma a la Constitución de 1991; empero, no consideramos que lo mismo suceda con el medio de control de nulidad electoral, toda vez que : (i) la nulidad de la elección no es una sanción ni genera alguna inhabilidad y, sobre todo, (ii) si bien se afecta el sufragio pasivo de quien fue electo o nombrado, ello no resulta contrario al valor democrático sobre el cual se edifica el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, precisamente porque la nulidad electoral como acción pública busca la protección de la legalidad democrática.
7. La imparcialidad objetiva se debe garantizar en todos los procesos en los que se materialice la potestad disciplinaria.
Por imparcialidad objetiva se entiende la garantía de que el investigador no haya tenido previamente contacto con el objeto o asunto a decidir , para que se aproxime a la causa de estudio sin prejuicios , y que así su actuación produzca confianza. En el Caso Petro la Corte IDH explicó que en los procesos disciplinarios las facultades investigativas y sancionadoras no pueden recaer sobre el mismo funcionario , aspecto esencial que torna como un estándar de protección exigible para todos los sujetos pasivos de la potestad disciplinaria, sin importar que tipo de sanción se imponga: sea una restrictiva de derechos políticos, una de tipo pecuniaria o cualquier otra.
Así las cosas, se deben modificar no sólo los procedimientos de las Leyes 734 de 2002 y 1952 de 2019, sino en los que se juzgan a los abogados y demás profesiones liberales intervenidas por el Estado.
8. Deben eliminarse los procedimientos disciplinarios de única instancia y garantizarse la doble conformidad para la sanción disciplinaria más grave que pueda llegar a imponerse en cada procedimiento disciplinario.
La doble instancia y la doble conformidad son dos garantías del debido proceso legal, que se exigen ante la manifestación de la potestad sancionatoria del Estado. La Corte IDH se abstuvo de analizar la violación de estas garantías en el Caso Petro Urrego al considerar que estaba suficientemente acreditada la violación del derecho a las garantías judiciales . Sin embargo, es claro que la restricción a derechos políticos por la comisión de una falta disciplinaria no puede decidirse en procesos de única instancia, dado que es lesivo al orden jurídico democrático interamericano.
Y si bien la doble conformidad ha sido pensada como la posibilidad de impugnar la primera decisión que restringa la libertad personal, debe extenderse al procedimiento disciplinario para aplicarse frente a la sanción más alta que pueda llegar a imponerse en cada caso: destitución, exclusión de la profesión y necesariamente en la pérdida de la investidura, cuando sean impuestas por primera vez en segunda instancia .
9. La sanción de multa y cualquiera otra que no lesione los derechos políticos, puede ser impuesta mediante acto administrativo como ejercicio de función administrativa.
Sólo tiene reserva de juez penal la restricción a derechos políticos, por lo que autoridades administrativas como la Procuraduría, las Personerías y las Oficinas de Control Interno Disciplinario sí pueden imponer en la actualidad la sanción de multa. Es decir que la potestad disciplinaria puede materializarse en actos administrativos en tanto que no restrinja derechos políticos.
10. Se transforma el contencioso-disciplinario
Un debate que ocupó por más de 10 años a la jurisprudencia del Consejo de Estado y a la doctrina fue el de los límites o alcances que tenía el control judicial de los actos administrativos disciplinarios, demandados mediante la nulidad y restablecimiento del derecho . Éste pretendió cerrarse con la teoría del control judicial integral que : (i) niega la existencia de límites a la competencia del juez administrativo; (ii) reconoce que los fallos disciplinarios no son decisiones judiciales; (iii) sostiene que las interpretaciones jurídicas que se acogen en los actos administrativos disciplinarios no se sustentan en la independencia e imparcialidad judicial; (iv) por lo que “la interpretación normativa (...) hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley”.
Pues bien, esta tesis del control judicial sólo será aplicable a las sanciones disciplinarias que no restrinjan los derechos políticos que son las que pueden imponerse mediante actos administrativos, decisiones estas que son demandables por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sin embargo, lo anterior no deja sin recurso judicial ordinario a quien sea sancionado con destitución, inhabilidad y/o suspensión provisional por parte de un juez penal, dado que, si considera que con la sentencia disciplinaria condenatoria se le irriga un daño antijurídico, puede acudir al medio de control de reparación directa para obtener su indemnización, probando el error judicial en los términos de los artículos 66 y 67 de la Ley 270 de 1996.
Así el grueso del litigio contencioso-disciplinario se traslada de la nulidad y restablecimiento del derecho que decidía la Sección Segunda del Consejo de Estado, a la reparación directa a cargo de la Sección Tercera.
ADENDA:
Una respuesta común desde diferentes instituciones del Estado colombiano a la Sentencia del Caso Petro de la Corte IDH ha sido expresar cierto miedo de reducir el control efectivo a los actos de corrupción. Pues bien, vale recordar que el tema de la corrupción está presente en la agenda del Derecho Internacional Público, lo que muestra que la prevención y lucha contra este flagelo se convirtieron en interés de la comunidad internacional, y no sólo de los Estados.
Lo anterior tiene toda la justificación, ya que la corrupción irrumpe con los valores y principios de un Estado de Derecho, fundado en la legalidad; aunado a que esta problemática también funge como cortapisa para el goce de los derechos humanos, especialmente, los llamados derechos económicos, sociales y culturales.
Ergo, existe una relación entre corrupción y la efectividad de los derechos humanos; sin embargo, la persecución y castigo de los responsables de esta práctica antidemocrática no puede socavar la protección de las garantías de los justiciables, íntimamente relacionadas con el debido proceso; máxime cuando es el Estado quien ostenta la facultad sancionadora, es decir, la parte fuerte en el proceso disciplinario.
Ahora bien, la justicia disciplinaria no puede convertirse en el único campo para discutir las faltas que esconden prácticas de corrupción, cuando ni siquiera en la ley disciplinaria se ha definido qué es corrupción y cuáles son las faltas que involucran este flagelo. Esta dificultad se vio en el caso Petro, ya que en ningún momento la Procuraduría General de la Nación tipificó actos de corrupción, y, aun así, el en seno del Sistema Interamericano de Derechos Humanos se insistió en la validez del modelo institucional colombiano con el propósito de luchar contra la corrupción y así cumplir con otras obligaciones internacionales,
El Estado colombiano debe darle mayor importancia a la prevención, a la penalización y recuperación de los bienes públicos, lo cual no se logra con el derecho disciplinario. En todo caso, estamos seguros que en ningún momento con el fallo analizado a lo largo de este escrito, se ha inhibido o cercenado la facultad de la Procuraduría para investigar actos de corrupción, pero sí, la competencia para disminuir los derechos políticos en un juicio de naturaleza administrativa.
