Zuleta y la Constitución

En la construcción del Marco Histórico del proyecto sobre el desarrollo de la vivienda digna y acciones constitucionales, me encontré con la joya que presento. Este artículo no sé si fue una transcripción de alguna conferencia o algo escrito expresamente para el Periódico “Caja de Herramientas” que la Corporación S.O.S. Colombia, en desarrollo de su campaña Viva la Ciudadanía”, que fue pública en el primero de dos volúmenes denominados “Constitución 1991: caja de herramientas” (que guardando las proporciones vendría a ser la versión colombiana de El Federalista norteamericano). Por la claridad de argumentos decido transcribirlo.

LIBERTAD: CONDICIÓN DE LA VERDAD (*)

Por Estanislao Zuleta

Racionalidad y libertad

Una cuestión inquietante, como tal vez no hay otra, se plantea la teoría política en nuestro tiempo: ¿la verdad es la condición de la libertad o, al contrario, es la libertad la que puede conducir al descubrimiento de la verdad?

La promesa evangélica decía: “la verdad os hará libre”. En términos cristianos este planeamiento no resulta problemático porque en ellos se descara de antemano que los hombres puedan encontrar la verdad por sí mismo sino las tinieblas. Pero desde el momento en que en Platón, en la Grecia Antigua, o en el siglo XVIII europeo, se afirma que el criterio de la verdad no puede ser una autoridad, divina o humana sino solamente la democracia; desde el momento en que los dogmas comienzan a perder su prestigio y se reconoce que no hay ninguna instancia por encima del pensamiento; entonces se plantea efectivamente el problema contrario. Los hombres no pueden acceder a la verdad si no son libres, libres de dudar, de ensayar sus opiniones y sus hipótesis, de compararlas y criticarlas. A partir de ese momento es necesario invertir la tesis: la libertad os hará verdaderos.

Todos los pensadores liberales, desde Descartes hasta Kant, sostuvieron que la libertad es el elemento y la condición de la verdad. Esto no se debe en ellos a una toma de partido previa, en política, o que estuvieran inscritos de antemano en un movimiento contrario al antiguo régimen y el despotismo. Se debe, más bien, a la exigencia interna de la razón que los conduce a una posición política de este tipo, independientemente de sus orígenes de clase y sus intereses inmediatos. Es evidente, en efecto –y lo fue ya para los griegos–, que el discurso racional sólo puede existir si considera al otro, su destinatario, como un ser libre e igual en principio al emisor, un ser del que no pueda exigir que otorgue su acuerdo por respeto hacia el que habla o escribe y menos aún por temor o veneración.

Trátese del diálogo socrático, que tuvo un brillante renacimiento en el siglo XVIII como forma del discurso filosófico y científico –por ejemplo–, o de la aspiración a una presentación axiomática inspirada en la geometría, que practicaron Descartes y Spinoza, o de las prudentes formulaciones inductivas de carácter experimental, lo cierto es que el discurso racional descarta radicalmente de sus medios de exposición todo procedimiento de intimidación o de seducción; se dirige a un ser libre de quien se espera todas las objeciones posibles, no solamente como ejercicio de su derecho inalienable, sino incluso como contribución necesaria al desarrollo y la demostración de la tesis.

El discurso racional, filosófico o científico, supone, pues, no sólo su reconocimiento del otro como sujeto libre, sino una apelación a su capacidad de disentir como garantía de que la tesis sustentada no es la manifestación de un punto de vista particular o interés empírico sino una conclusión necesaria y por lo tanto válida para todos. Nada de lo que suele emplearse en la arenga dirigida a un rebaño de incondicionales tiene cabida aquí.

Todos los filósofos racionalistas, de Sócrates a nuestros días, han sostenido la tesis central, por encima de sus diferencias, de que el pensamiento no puede ser delegado, ni en una iglesia, ni en un partido, ni en una autoridad personal o institucional, como tampoco en un texto sagrado de cualquier índole.

Libertad e igualdad

Es verdad que la libertad no está amenazada solamente por el despotismo político o religioso, sino que también lo está, y muy gravemente, por la desigualdad económica entre los hombres, ya que esta igualdad no es nunca una simple diferencia cuantitativa de bienes y posibilidades, sino que se concreta siempre en relaciones de dependencia y de dominación de unos sobre otros; es verdad tambipen que una sociedad no se juzga por lo que diga su carta constitucional, sino por las relaciones efectivas que los hombre tienen entre sí, y que la desigualdad de posibilidades concretas y las garantías reales pueden y suelen coincidir con toda clase de intimidaciones y coacciones prácticas. Por lo tanto, la lucha por la libertad no es consecuente consigo misma, sino al mismo tiempo es una lucha por las condiciones económicas y culturales que permitan el ejercicio de la libertad para todos.

Tal vez la mayor dificultad de una política racionalista en nuestro tiempo se puede condensar en dos negociaciones:

· No tomar la lucha por las libertades democráticos como pretexto para defender la desigualdad, los privilegios y la dominación de clase.

· No tomar la lucha por la igualdad, la justicia económica y la seguridad social como pretexto para abolir las libertades democráticas.

Los grandes filósofos liberales, principalmente Spinoza y Kant, comprendieron muy bien que los enemigos de la libertad no eran solamente los opresores directos y los que se benefician con la opresión.

Spinoza decía que es necesario averiguar por qué los hombres luchan en defensa de sus tiranos; puesto que no solamente éstos necesitan almas doblegadas, sino que también las almas doblegadas necesitan tiranos. Según, Kant, las tres grandes máximas del pensamiento racional –pensar por sí mismo, pensar en lugar del otro y ser consecuente (Crítica del juicio, parágrafo cuarto)– con extraordinariamente difíciles de realizar, porque se enfrentan a las instituciones y a las fórmula vigentes, a los prejuicios y a los autores, pero también porque delegar el pensamiento en alguna autoridad y tradición es más cómodo y menos angustioso que guiarse por la propia razón. Si los hombres detestaran abierta o inequívocamente las cadenas que los oprimen, el proceso de su liberación sería muchísimo más sencillo de lo que en realidad es. El optimismo de Kant sobre la capacidad de profeso de la comunidad humana no se basa en ninguna ingenuidad, sino que en las grandes conmociones de su época le habían permitido observar que los hombres son más heroicos, audaces y creadores cuando luchan por un ideal de justicia y libertad que cuando defienden intereses mezquinos y privilegios adquiridos.

Nuestra época ha conocido las catástrofes mundiales a que conduce una organización económica irracional e injusta y ha conocido también las consecuencias nefastas de la manipulación de la masas por un poder omnímodo que sólo tolera su propia opinión y sólo permite escuchar su propia voz, y declara que es la voz del pueblo, de la historia, de la patria o de Dios.

Ningún reino milenario, ningún Estado sobreprotector podrá hacernos creer que ha llegado el momento de sacrificar las libertades democráticas. El progreso vendrá de su conservación y de su extensión, o no vendrá.

(* ) Zuleta, E. (1992). Libertad: condición de la verdad. En M. Jursich (Ed.), Constitución 1991: caja de herramientas (pp. 13-16). Bogotá: Foro Nacional por Colombia.

EVOLUCIÓN DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

- Los Precursores

Se suele señalar que los orígenes de la imputación objetiva se remontan a la teoría de la imputación del filósofo Samuel Freiherr von Pufendorf, pero se reconoce a la filosofía idealista de Hegel como su precursora pues estableció las bases para que, a mediados del siglo XIX, se empezaran a realizar los primeros trabajos alrededor de este tema[1]; pero, así mismo, se señala que estos se dejaron atrás al encumbrarse el naturalismo positivista a la cima de la dogmática alemana, jalonado principalmente por Franz Von Liszt, pues a partir de la distinción entre injusto y culpabilidad, se reemplazó la imputación tal como la concebían los hegelianos[2], ya que era incompatible con el esquema objetivo/ subjetivo que originariamente manejaba la bipartición teórica del delito

Sería hasta los años treinta del siglo XX cuando los trabajos de Karl Larenz para el derecho civil se rescataron esta teoría. En estos primeros años Hoing, Radbruch, Karl Engisch y hasta el mismo Hans Welzel[3] desarrollaron trabajos incipientes sobre la imputación objetiva[4].

Sin embargo, si se quiere hablar de una moderna imputación objetiva se debe señalar que su advenimiento se vincula con la crisis del dogma causal y con la idea de que el contenido material de la tipicidad no está dado por la equivalencia de condiciones, sino por el bien jurídico, ya que ella es tan amplia que cualquier circunstancia estaría realizando el tipo penal, es decir, cuando la ciencia penal concluye que la categoría del ser no admitía limitación alguna[5]. La imputación objetiva parte de la teoría de la relevancia, quien al separar la causación del resultado[6], negó que el único fundamento de la relación entre la acción y el resultado fuera la causalidad.

- Funcionalismo Moderado

Frente a estos problemas la práctica judicial y la doctrina, en especial los trabajos de Claus Roxin, fueron solucionándolos; así en 1962 el profesor de Münich planteó la “teoría de la elevación del riesgo”, posteriormente vinieron los principios del “fin de protección de la norma”, la “prohibición de regreso”, el “ámbito de protección de la víctima”. Toda esta serie de principios se empezaron a estudiar bajo la denominación de imputación objetiva; y es a él a quien reconocen como su principal promotor.

Para lo anterior, Roxin se apartó de los conceptos de estructuras lógicas objetivas, acción final y del de adecuación social del finalismo, puesto que para él es imposible solucionar un problema jurídico acudiendo a conceptos que son previos a los contenidos de sentido jurídico, señalando que el tipo penal surgía de consideraciones valorativas jurídicas y orientado a los contenidos sociales, con lo que se determinaba que circunstancias eran posibles de subsumir en el tipo subjetivo[7]

Pese a que se reconoce que fue Roxin quien habría de desarrollar y difundir más que nadie la teoría de la imputación objetiva, fue Enrique Gimbernat quien primero situó los problemas que más le interesan a la imputación objetiva[8]: a) la exclusión de resultados imprevisibles, por serle imposible al derecho exigir al más prudente que evite aquello con lo que no puede contar; b) no son típicas las acciones que producen efectos imprevisibles, sino también las que siendo peligrosas están cubiertas por el riesgo permitido; c) la inobservancia de la diligencia debida es un elemento del injusto típico tanto en los delitos dolosos como imprudentes; d) el tipo requiere que el resultado sea precisamente uno de los que la norma quiera impedir.

Tal vez, quien mejor describe la aparición de la teoría de la imputación objetiva es Yesid Reyes[9], quien comienza recordando que con el mismo propósito de establecer derroteros para identificar lo que le interesa y lo que no al derecho penal, el Finalismo, al afirmar de que toda conducta humana es final, produjo en la estructura de delito importantes consecuencias, en especial el traslado del dolo al tipo, lo cual si bien resolvió definitivamente la primitiva cancelación de la legalidad por medio de la causalidad regresiva, fue incapaz de dar solución clara a casos en que la causalidad se ponía en funcionamiento con la esperanza de que produjese el resultado cuando realmente sólo se tenía una posibilidad remota de provocarlo; así mismo afrontó problemas al estructurar el delito imprudente.

En este punto, es válida la conclusión de Yesid Reyes que conceptuó a la imputación objetiva como “una serie de principios surgidos al interior de las tendencias finalistas de la teoría del delito para intentar solucionar los problemas que dentro de ellas presentaba el ilícito imprudente”[10].

Pero el “salto” al ilícito doloso no se hizo esperar, y se fundamenta básicamente en que el tipo más que dolo e impudencia, es un concepto de carácter normativo que, eso sí, puede realizarse dolosa o imprudentemente. A partir de esto también es posible afirmar que en los delitos dolosos el tipo subjetivo tampoco se reduce a la mera causalidad. En este punto resulta clara la explicación de Feijóo:

“[a]unque un autor sepa y quiera causar un resultado y efectivamente lo cause no existe una realización del tipo si no ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado. Al Igual que no es suficiente una relación causal con un resultado y una conducta imprudente para que quede constituido un tipo imprudente, tampoco es suficiente causar un resultado queriendo causarlo para construir un tipo doloso”[11].

En el tipo doloso el objeto de preocupación es más la creación de riesgos más que la imputación de resultados.

En Colombia el primer libro escrito sobre la teoría de la imputación objetiva corrió por cuenta de un joven Eduardo Montelagre Lynett, que hacia 1988 publicó su trabajo preparado para las IX Jornadas Internacionales de Derecho Penal en el que se debatió las relaciones entre medicina, genética y delito, titulado “La culpa en la actividad médica: imputación objetiva y deber de cuidado”.

De allí en adelante, prácticamente no hay libro de derecho penal general que no toque, así sea someramente, éste tema, y así mismo se han escrito obras más especializadas.

- Funcionalismo Radical

Finalmente, es Jakobs quien ha desarrollado una teoría distinta a la de Roxin sobre imputación objetiva. Para él el mundo jurídico-penal debe organizarse con arreglo a la misión social del Derecho Penal y no conforme a datos previos naturales o de cualquier otra clase que sean ajenos a la sociedad, por lo que la conducta punible no es un fenómeno natural, sino un producto del ser humano en sociedad[12]. Jakobs plantea la imputación objetiva a través de su teoría de los roles, según la cual el riesgo del que debe responder el interviniente se define como condición decisiva, considerando como no decisivas las restantes condiciones, que se estiman como socialmente adecuadas, con lo que la imputación tiene como destinatario a la persona (rol) a quien el suceso pertenece, así el riesgo permitido está emparentado con la ponderación de intereses en el estado de necesidad.

El punto de quiebre del “hereje del finalismo” –llamado así porque tras ser el mejor alumno de Hans Welzel, planteó una teoría completamente opuesta a la de su maestro- con todas las construcciones jurídico penales previas lo anuncia él mismo en el prologo de la primera edición de su obra “Derecho Penal General. Parte General”:

“Si se parte de la misión del Derecho penal y no de la esencia (o de las estructuras) de objetos de la Dogmatica penal, ello conduce a una (re)normativización de los conceptos. En esta concepción, un sujeto no es aquel que puede ocasionar un suceso, sino aquel que puede ser responsable por éste.”[13]

Con esto queda claro, que Jakobs, al contrario del mismo Roxin, Welzel y toda la dogmatica jurídico penal desarrollada con anterioridad, parte de un concepto normativo y no ontológico de acción.

De aquí en adelante, Jakobs ha venido desarrollando y defendiendo su teoría, todo ello no exento de fuertes criticas, pero recogiendo adeptos alrededor del mundo, destacándose de nuevo Montealegre Lynnet, quien trasmutó al ala radical en los noventas, y la Universidad Externado de Colombia, donde se han traducido y publicado trabajos de importante autores foráneos a través de sus Centros de Investigación en Filosofía y Derecho y de Derecho Penal y Filosofía del Derecho.

Todo esto se ha dado gracias a que nuestro ordenamiento jurídico patrio, si bien no se adscribe a una escuela especifica, si deja espacios para que, como se verá más adelante, la teoría de la imputación objetiva permee su estructura, lo cual es más claro en el Código de 2000 que en el de 1980 –donde la adscripción a la escuela neoclásica era ostensible- y pese a que los redactores del primero han denotado su motivación en los trabajos de Roxin y a que claramente se positivizó un concepto finalista –y por tanto ontológico– de acción, en los artículos 22[14] y 23[15] del código penal.

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[1] SCHÜNEMANN, Bernd. Consideraciones sobre la imputación objetiva. En: Fernando Quiceno Álvarez (Comp.). Imputación Objetiva y Antijuridicidad. Bogotá: Editorial Jurídica Bolivariana, 2002, pp. 207-224.

[2] MIR PUIG, Santiago. Significado y alcance de la Imputación Objetiva en el Derecho Penal. En: Esiquio Sánchez (Coord.). Entre el Funcionalismo y el Principialismo, y las instituciones dogmáticas. Bogotá: Nueva Jurídica, 2002, pp. 29-58.

[3] Al edificar el delito imprudente sobre la violación del deber objetivo de cuidado, se empezó la normativización del tipo penal.

[4] VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal Parte General. 4ª Ed., Comlibros, Medellín, 2009, p. 586.

[5] MONTEALEGRELYNETT, Eduardo. La Culpa en la actividad médica: imputación objetiva y deber de cuidado. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1989, pp. 18-19.

[6] Ibídem.

[7] SÁNCHEZ HERRERA, Esiquio. Imputación objetiva y delito imprudente. En: Jaime Bernal (Coord.). Lecciones de Derecho Penal General. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 461.

[8] FEIJÓO, Bernardo. Resultado lesivo e imprudencia: estudio sobre los límites de la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del fin de protección de la norma de cuidado. JM BOSCH & Universidad Externado de Colombia, Barcelona-Bogotá, 2003, p. 186. Dijo Roxin “no es cierto que una estructura de la acción de carácter prejurídico y vinculante para el legislador sea la que determine el contenido de la finalidad del tipo, sino que, por el contrario, el tipo nacido de consideraciones valorativas jurídicas y orientado a los contenidos sociales de significado determina qué conducta es final en sentido jurídico y qué circunstancias hay que incluir en el tipo subjetivo. Ibíd., 198.

[9] REYES ALVARADO, Yesid. El Concepto de Imputación Objetiva. En: Derecho Penal Contemporáneo-Revista Internacional. N°1 (Octubre-Diciembre, 2002); 5-34.

[10] Ibíd., 23.

[11] FEIJÓO, Bernardo. Resultado lesivo e imprudencia. Op. Cit. p. 200-201.

[12] REYES ALVARADO, Yesid. El Concepto de Imputación Objetiva. Op. Cit. p. 27.

[13] JAKOBS, Gunter. Derecho Penal. Parte General: fundamentos y teoría de la imputación. 2ª Ed., Marcial Pons, Madrid, 2007, p. IX.

[14] Artículo 22. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.

[15] Artículo 23. Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.

UN INFORME FINAL DE MI DESARROLLO COMO BECARIO DEL AMB

Doctora

Jefe de División Gestión Humana

Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P.

E. S. M.

Cordial Saludo,

A través de este pequeño documento deseo presentar de manera sucinta el balance general de lo que fue mi aprovechamiento de una de las cinco becas que otorga el amb a los hijos de sus trabajadores, y desde luego entregar el respectivo certificado de notas de 10° Semestre el cual se anexa.

Recuerdo que el 22 de diciembre de 2007, el entonces Decano de Derecho de la UNAB, Dr. Juan Carlos Acuña, en la introducción de la carrera nos expresaba a quienes empezábamos a cursar el primer semestre el alto grado de exigencia que tenía la universidad y nos advertía que un 3.8 era un buen promedio en ella. Hoy cuando ya he terminado todas mis materias siento una gran satisfacción al saber que supere con holgura ese tope.

Mi promedio general acumulado de 4.36 me permite una tranquilidad que no comportar con más de un par de mis compañeros: ser eximido de la presentación de los preparatorios, los cuales hubieran demandado más de medio millón de pesos y por lo menos cuatro meses de preparación. Los sacrificios que hice a lo largo de mi carrera han dado sus frutos al saber que me graduaré como Cum Lauden en una universidad tan prestigiosa como la UNAB y que, conforme a su reglamento, se me otorgará media beca para cursas estudios de posgrado.

Sin embargo, mi promedio no es lo que más me llena de orgullo, pues cada cuanto se gradúan estudiantes con uno igual o incluso superior. Mis mayores esfuerzos durante el pregrado los hice en la investigación, la cual hoy día se plantea como el eje central del conocimiento en Colombia. Desde finales de Quinto Semestre ingresé al Semillero de Investigación en Hermenéutica Jurídica –HERMES- adscrito al Grupo de Hermenéutica Jurídica otrora dirigido por el Dr. Laureano Gómez Serrano y hoy día por el Dr. Luís Francisco Casas Farfán, que pertenece al Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas, del cual fui su Coordinador.

En HERMES he llevado a cabo investigaciones sobre el derecho en familia, derecho procesal, derecho internacional de los derechos humanos y derechos constitucional, los cuales me han llevado a participar en diversos concursos y encuentros internacionales y nacionales de investigadores y a obtener un importante reconocimiento dentro de la Universidad. Así por ejemplo, como estudiante de derecho de séptimo semestre se me permitió, junto con dos compañeros más, presentarme en abril de 2009 en la Catedra del Egresado, evento semanal organizado por la Facultad de Derecho dirigido a estudiantes de último año de la carrera y cuyos ponentes siempre son graduados, para exponer los resultados totales de la investigación denominada “Análisis normativo y jurisprudencial del derecho de familia en Colombia 1886-1991”, del cual surgió además un ensayo que fue presentado en la 9ª versión del Concurso de Investigación Formativa 'Octavio Arizmendi Posada 2010-2011'(Ensayo Jurídico) en el que obtuve junto con un compañero del semillero una “Mención Especial”; este ensayo además fue publicado en el N°60 de la Revista Temas Socio-Jurídicos. Con esta investigación también participe en el IV Encuentro Nodal y el XI Encuentro Nacional de la Red de Grupos y Centros de Investigación Jurídica y Sociojurídica, la más importante organización de investigadores de derecho del país, los cuales se realizaron en Bucaramanga en abril y octubre de 2011, respectivamente. Los resultados de esta investigación serán próximamente publicados en un libro digital que ya se encuentra en edición.

Por otra parte, también participé en el XII Concurso Internacional para Estudiantes de Derecho –Nivel Pregrado– organizado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, que se desarrollo en el marco del XXXII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, que tuvo lugar en septiembre del año pasado, con la ponencia titulada “Los errores probatorios del Estado colombiano ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, la cual, en extenso, será incluida en el próximo número de Temas Socio-Jurídicos.

La investigación que actualmente demanda mis esfuerzos atañe al derecho a la vivienda digna y el desarrollo que ha tenido por parte de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, a instancia de las acciones constitucionales, en los 20 años de vida que tiene la Constitución de 1991. De este proyecto tengo escrito un ensayo sobre la dinámica de las acciones constitucionales durante la vigencia del Estatuto Superior de 1886, y junto con mi semillero apuntamos al finalizar el proyecto publicar otro libro que recoja todos los resultados de la investigación.

Toda esta amplia experiencia en la investigación me da un bagaje que pocos pueden tener a mi edad, y que me abre puertas para estudiar en el exterior, lo cual desde ya es uno de mis propósitos en el mediano plazo.

Durante el segundo semestre del año pasado, realicé mis prácticas de Consultorio Jurídico IV en el Tribunal Administrativo de Santander, en el despacho de la Magistrada Solange Blanco Villamizar. Si bien no pensaba durar allí más que los cuatro meses correspondientes al consultorio, me ha gustado tanto que allí también haré mi Judicatura. Allí, he podido desarrollar nuevas cualidades como profesional y como siempre dejé la impronta de excelencia que me caracteriza al proyectar fallos de tutela, de acciones populares, de nulidad y restablecimiento de derecho y de simple nulidad.

Con todo lo anterior, tengo la satisfacción que honré ampliamente la confianza depositada en mí por el Ingeniero Germán Augusto Figueroa Galvis, que como pocas personas supo defender con gallardía a la excelencia frente a los embates del terror, y el esfuerzo de los trabajadores en obtener tan importante conquista. Debo dejar constancia también del pleno y pacifico cumplimiento de la orden emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito en diciembre de 2008 por las posteriores directivas del amb, de lo cual solo faltaría el pago de los derechos de grado.

Un abrazo,

CARLOS ARTURO DUARTE MARTÍNEZ

C.C. 1098.692.628 de Bucaramanga