¿UNA NUEVA ELUSIÓN CONSTITUCIONAL?

Esta Corte Constitucional está fuera de sí y nada parece que la cambie. Los rifirrafes entre los magistrados en los que uno medianamente puede identificar a los buenos de los malos, a los transparentes de los deshonestos tapan la adopción de decisiones en los que hay una abrumadora mayoría a favor de la limitación de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Hay un elemento importante del derecho a la pensión que acaba de ser afectado por la Corte Constitucional y parece que no ha llamado toda la atención de los colombianos: el ingreso base de liquidación para las pensiones de los regímenes de transición amparados de las exigencias de la Ley 100 de 1993. El ingreso base de liquidación determina el quantum de la pensión a partir del valor del salario sobre el cual el afiliado cotizó al sistema de seguridad social en pensiones.

La Ley 100 de 1993 utiliza dos criterios: (i) el número de semanas cotizadas: a más semanas mayor porcentaje sobre el ingreso base de cotización, (ii) el cual se calcula sobre el promedio de los ingresos de los últimos 10 años.

Los más de los regímenes pensionales previos a la Ley 100 de 1993 establecen criterios más beneficiosos como (i) promediar el ingreso base de liquidación con el ingreso del último año de servicio, y (ii) la liquidación de la pensión sobre el 75% de dicho ingreso.

Pues bien, hasta hace muy poco la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia habían desarrollado el principio de inescendibilidad, en virtud del cual el beneficiario de un régimen de transición podía determinar qué régimen podía aplicarse para liquidar su pensión tomándolo eso sí como un todo. Ninguno podía, por ejemplo, seleccionar los mejores elementos de alguno de los dos regímenes y obtener un mayor beneficio conjunto; así como tampoco asignarse los peores elementos para afectar el derecho a la pensión, esto en desarrollo del principio pro homine.

Pues bien, esto inicialmente fue matizado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, cuando a partir de una interpretación histórica de la Ley 100 de 1993 comprobó que legislativamente se había querido que los regímenes de transición no preservaran sus reglas sobre la determinación del ingreso base de liquidación. Esta interpretación originalista fue acogida por la Corte Constitucional y fue aplicada al régimen especial de congresistas y magistrados de altas Cortes. El resto es historia: fue una decisión aplaudida por la mayoría de la población, por ser vista como una revancha contra esos enemigos públicos que son los congresistas y que se llevó de contera a los señores magistrados.

Cuatro aspectos importantes se pueden destacar de la C-258 de 2013: la Corte  (i) reconoció que todos los sistemas pensionales tienen implícitos una financiación a las pensiones, esto quiere decir que las personas reciben más dinero en sus mesadas pensionales que lo cotizado por ellas durante su vida laboral, (ii) situación ésta que per se no es inconstitucional ya que tiene justificación por lo menos en el principio de solidaridad, (iii) pero que frente a las pensiones de congresistas y magistrados de altas Cortes el subsidio que les daba el sistema pensional colombiano resultaba ser desproporcionado, o sea que el subsidio a esas pensiones era muy alta y que se hacía con los aportes de personas con un ingreso muy inferior, y (iv) según su parte resolutiva, que el alcance de la orden de liquidar esas megapensiones se limitaba al caso ahí analizado, esto es congresistas y magistrados de altas Cortes.

Después de esto, COLPENSIONES y los fondos pensionales quisieron extender la interpretación adoptada por la Corte Constitucional de aplicar las reglas de la Ley 100 sobre el ingreso base de liquidación a todos los regímenes de transición. Ante esto, por ejemplo, el Tribunal Administrativo de Santander se opuso con una argumentación destacable: (i) ello sólo sería posible si se determinara que el pago de esas pensiones también implicaban un subsidio desproporcionado por parte del sistema pensional colombiano, (ii) lo cual exigía pruebas contables que hacia lo demostraran, y (iii) que esto en tanto equivalía a un control material y directo de la ley estaba en cabeza de la Corte Constitucional y desbordaba la competencia de inaplicar normas a través de la excepción de inconstitucionalidad, y (iv) que hasta que eso no ocurriera seguiría aplicando la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Pues bien, no fue necesaria una o varias sentencias de constitucionalidad para que la Corte Constitucional replicara lo dicho en la C-258 de 2013 para los otros regímenes pensionales de transición.

No se conoce aún el texto completo, pero en el Comunicado de prensa No. 16 de 2015 la Corte Constitucional anunció la expedición de la SU 230 de 2015 en la cual establece que en la C-258 de 2013 se planteó una interpretación en “abstracto” de la aplicabilidad de la regla del ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993 a todos los regímenes de transición, sin importar, al parecer, como lo consideró el Tribunal Administrativo de Santander, si el subsidio que se daba a las pensiones era “excesivo” o “desproporcionado”. Así denegó la tutela incoada por un beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 a quien se le había liquidado su pensión conforme a la Ley 100 de 1993 en cuanto a su ingreso base de liquidación.

Considero que es importante dar un debate sobre la estabilidad del sistema pensional colombiano y cuestionarnos sobre el subsidio que este da a las pensiones en el país. El nivel de satisfacción de los derechos sociales, como lo dice el profesor Mauricio Pérez, está determinado en últimas según cuan desiguales estemos dispuestos a ser.

Sin embargo, resulta inválido que se esté promoviendo la restricción de derechos sociales exclusivamente desde la Corte Constitucional. Me explico: ningún derecho es absoluto y menos los derechos sociales. Los doctrinantes y el Comité  a cargo de la observancia del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales han reconocido que la satisfacción de los derechos sociales depende de la realidad económica de cada Estado, por lo que no hay márgenes uniformes de protección a derechos sociales en todos los países.

También han previsto la posibilidad de reducir márgenes de protección a los derechos sociales cuando existan crisis económicas. Pero ello exige una alta carga argumentativa de los Estados para que no cualquier falta de recursos económicos, sin importar su causa u origen, termine afectando a los más débiles en la relación Estado-personas. Ello está representado por el principio de no regresividad de los derechos sociales, en virtud del cual se debe demostrar para limitar el goce o protección de uno de ellos (i) la existencia de un interés estatal permisible (tangibilidad del derecho a afectar), (ii) el carácter imperioso de la medida: debe demostrarse que el retroceso de algún derecho en particular supone un avance teniendo en cuenta la totalidad de los derechos previstos en el PIDESC, y (iii) la inexistencia de alternativas menos restrictivas del derecho social.

Pues bien, en un Estado democrático, constitucional y social de Derecho de verdad esas cargas argumentativas están a cargo del legislador, quien tiene márgenes de decisión relacionados con capacidad, necesidad, oportunidad y conveniencia. El cumplimiento o satisfacción de dichos requisitos debe ser verificado en el control judicial de constitucionalidad de las medidas legislativas que se adopten.

En la C-258 de 2013 –falta leer la SU 230 de 2015– a pesar que se promueve la regresividad de un derecho social no queda claro el cumplimiento de las exigencias del principio de no regresividad. Y a más de esto, la misma Corte Constitucional elude el control judicial de constitucionalidad de la regresividad de los derechos sociales, por cuanto que ello que exige dos momentos: uno en el legislativo y otro en el judicial, se materializa en la sola expedición de la sentencia de constitucionalidad o de unificación. Así hay una confusión del objeto y del medio de control de constitucionalidad.

En otras palabras, la Corte Constitucional está dejando un acto jurídico –regresividad de derechos sociales– sin un control judicial efectivo. La Corte de guarda “de la integridad y supremacía de la Constitución”, ha pasado a ser un cancerbero que no sólo se muerde su misma cola, sino que desprotege los valores y principios del cuerpo constitucional.

Y desde luego, aunque tardarán mucho Colpensiones no tardará en reajustar todas las mesadas pensionales de regímenes de transición al ingeso base de liquidación de la Ley 100 de 1993

ALEJANDRO ORDOÑEZ NO ES NINGÚN IUSNATURALISTA

Será llover sobre mojado, como afirmar que se sube hacia arriba y se baja hacia abajo, pero tengo que decirlo: Ordoñez no es ningún iusnaturalista.

Desde hace mucho tiempo Ordoñez anda desaforado, alejado de cualquier límite jurídico. En omnipresencia sólo compite con el Fiscal, de ahí el acierto de la Revista Semana que en su última portada los llama a callarse.

Los diferentes a su pensamiento político, religioso e ideológico han sido blancos de los ataques de Ordoñez. Pese a lo anterior, debe reconocérsele cierta coherencia de sus tesis y las bases teóricas en las que se edifican. Así ningún racionalista convencido aceptaría, por ejemplo, la adopción gay, el aborto, la eutanasia y hasta la fecundación in vitro.

Sin embargo, estos últimos días rayó en lo absurdo: se contradijo respecto a los postulados iusfilosóficos que como iusnaturalista justifican sus posiciones jurídicas.

Su oposición a la decisión gubernamental de detener las fumigaciones de cultivos ilícitos con glifosato lo ha llevado a todo: a manipular informes internacionales y desconocer decisiones judiciales patrias que han probado sus efectos dañinos sobre las personas, ser indiferente al dolor de las posibles víctimas y a pasar por encima de tres exigencias de la razonabilidad práctica planteadas por John Finnis. Me explico:

En John Mitchell Finnis recae el mérito de traer al iusnaturalismo  de vuelta a los debates de Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica, planteado eso sí, no bajo los vetustos ropajes teológicos sino con un indiscutible e indeleble corte racionalista. Como iusnaturalista, Finnis reconoce una estrecha relación entre el Derecho y la moral, cuyo contenido está representado en unos bienes básicos, que representan las formas básicas que el ser humano siempre está dispuesto a satisfacer. Ellos son “el sustrato valorativo de todos los juicios morales”.

Esos bienes básicos se presentan al hombre como “evidentes”, debido al uso tanto de la razón como la experiencia. Por tanto, cualquier hombre estaría de acuerdo con la valía de esos bienes “y por ende como que-han-de-ser-buscados y realizados en la propia acción, acción a la cual uno ya está comenzando a dirigirse por este mismo acto de comprensión práctica”.

Esos bienes son: vida, conocimiento, juego, experiencia estética, sociabilidad, razonabilidad práctica y religión. En cualquier situación real, se puede encontrar la aplicación de uno o varios de estos bienes básicos. Todo caso puede reconstruirse a partir de ellos.

De la razonabilidad práctica se derivan 9 exigencias, que vienen hacer el método que posibilita la compatibilidad de esos bienes básicos. Vale destacar dos de esas exigencias:

-       Ninguna preferencia arbitraria entre los valores: indica que la escogencias por algunos bienes básicos en especial no puede implicar una desvalorización o sobrevalorización de los bienes básicos, pues será “irrazonable si se basa en la desvalorización de cualquiera de las formas básicas de excelencia humana”.

-       Eficiencia razonable: exige que en la consecución de los objetivos, deben adoptarse medios idóneos, cursos causales apropiados. Implica valorar las consecuencias de sus decisiones, para identificar las que son apropiadas y las que no.

-       Respeto a todo valor básico en todo acto: no es plausible ningún acto que rechace, niegue o afecte uno de los valores básicos. Esos bienes son inviolables.  “La razón exige que todo valor básico sea al menos respetado en todas y cada una de las acciones”

Entorno al narcotráfico y su lucha mediante fumigaciones con glifosato giran dos bienes básicos: la vida (los narcóticos afectan a los adictos y el glifosato a quienes cultivan su materia prima) y la sociabilidad (el narcotráfico es fuente de delitos, de violaciones de muchos derechos, de corrupción, etc.).

Los informes internacionales y las decisiones judiciales demuestran una falla en la eficiencia razonable de la lucha contra las drogas al acudir al glifosato. Esto ha llevado al Gobierno Nacional a desistir de un medio que bien puede satisfacer el bien básico de la sociabilidad, pero que mancilla el de la vida.

La testaruda postura de Ordoñez en el tema implica implícitamente una preferencia arbitraria de los valores que afecta al bien básico de la vida de sobre quienes cae el glifosato. Finnis si viera esta incoherencia se santiguaría. Él resulta no siendo parte de esos hombres a quienes los bienes básicos se plantean como evidentes

Tal vez un atento crítico diría que lo anterior es prueba de que Ordoñez no actúa en Derecho sino que hace política. A ello hay que advertir que ni en ese caso se salva de ser un mal isnaturalista: el isnaturalismo vincula antes que el Derecho, y de él no se escapa ningún hombre.

También podría decirse que Ordoñez es un iusnaturalista teológico. Pues también es un mal iusnaturalista teológico.

A finales de 2015, como lo registra esta página web, participó en México en un evento organizado por el Consejo de Estudios Hispánicos Felipe II –entidad que promueve el tradicionalismo hispánico bajo la batuta de un pretendiente carlista al trono español– en donde sostuvo que las derrotas que en materia de derechos de la comunidad LGTBI habían tenido quienes se oponían, se debían a que sus posiciones  “han dado desligadas de su fundamento, que es la Realeza social de Nuestro Señor Jesucristo. Han dado la batalla por la añadidura olvidando el reino de Dios y su justicia”.

Pues bien, parece que en el tema del glifosato Ordoñez está lejos del Reino de Dios y la justicia, pues ha violado con su deshonestidad intelectual el octavo mandamiento: no mentirás.

El Escarabajo del desierto

Domingo 03 de octubre de 2010: Diego Alejandro Tamayo se mete en una larga fuga en la prueba de ruta de los mundiales de ciclismo realizados en Melbourne, Australia. Es una fuga buena. Le acompañan un ucraniano, un marroquí, un irlandés y el venezolano Jackson Rodríguez, ningún nombre importante. Todos ellos buscan la exhibición ante las cámaras de televisión; y Tamayo un equipo que lo contratara para la siguiente temporada. Se dice que tuvieron al lote a dos minutos en el circuito mundialista, pero al final el ucraniano fue el único de los fugados en terminar la prueba que consagraría a Thor Hushovd como campeón del mundo.

Tamayo a la cabeza de la fuga. Tomada de elcarajilloalegre.blogspot.com

Tamayo en 2010 militaba en el CarmioOro, un equipo continental profesional con licencia británica y estructura italiana, que no saldría el año siguiente, y el nuestro no encontraba un equipo profesional para seguir. Al final mediando su esforzada fuga de más de 200 kilómetros, que dejó ver el pabellón nacional en un mundial en el que Colombia sólo pudo ocupar dos de las seis plazas que tenía en la categoría masculina de mayores, encontró un salvavidas en un equipo continental italiano. Con él en 2011 triunfó en el Circuit de Wallonie, clásica belga 1.2 (la última del profesionalismo para carreras de un día). En 2012 se reclasificó como amater en el equipo español UPV – Bancaja, corriendo la Vuelta a Colombia.

Victoria en Bélgica. Tomada de nuestrociclismo.com

La crisis económica del ciclismo español terminó por cerrarle caminos. Después de vivir por más de 10 años en España, vuelve a Colombia en 2013 en búsqueda de un equipo profesional, y encuentra un sitio provisional en el GW Shimano de Luís Cely, en la época en que esa banda ganaba lo que no humanamente no se podía.

Tamayo en la presentación de la Vuelta a Colombia

Con miras a no perder su arraigo en España y ante las pocas posibilidades de continuar en el ciclismo en ruta con cierta estabilidad, Diego Tamayo tomó la decisión de seguir en el ciclismo pero en otra modalidad: el mountain bike.

Desde 2014 está dedicado al ciclismo de montaña. Aquel año obtiene resultados destacados como la victoria en el parcial final de la Titán Desert. Su participación ese año casi que no se da: no tenía el dinero suficiente para pagar la inscripción, pero un amigo lesionado le cedió su cupo por no poder competir.

Ese buen resultado llevó a que el equipo Zarabici-Trek, tienda de bicicletas ubicada en Zaragoza, se fijará en él dándole el respaldo necesario para llegar hasta lo más alto en el bicimontañismo, inversión que ha sido retribuida con creces este 2015 con la victoria en la general final de la Titan-Desert patrocinada por Garmin.

Diego Tamayo en su rol de capo escuadra. Tomada de Facebook

La Titan-Desert es una prueba muy singular. Promovida por el interés económico –no hace parte de ningún calendario profesional– y el espectáculo de ver a un conglomerado andar por el desierto, permite la participación de corredores profesionales y aficionados. Inspirados en el modelo Rally de automovilismo, plantea recorridos extenuantes, con distancias mayores a las de cualquier competencia de ciclomontañismo.

Su reglamento hace de la competencia toda una travesía: los participantes (i) tienen que dormir en el desierto en carpas dispuestas por la organización, (ii) solo pueden recibir asistencia de los vehículos oficiales en términos muy exactos: la hidratación se da en las estaciones dispuestas para tal fin cada 40 kilometros –y deben llegar al final con los bidones vacíos–, y (iii) valerse las más de las veces de los GPS Garmin –patrocinador del evento– para encontrar la ruta a la meta.

El año pasado Pirry mostró en televisión la dureza de esta prueba, especialmente para los menos aptos para estas lides. Sorprendía en el reportaje la confesión de Juanito Oiarzabal, español que ha subido la friolera de 26 veces los ochomiles, a causa de lo cual ha perdido los dedos de sus pies, de preferir escalar hasta esas altitudes que hacerlo en las dunas al radiante sol.

Este año, Diego Tamayo sentenció la general durante la etapa maratón, la cual exigía la completa guía del recorrido por el GPS, lo que demandó no sólo capacidad física de los ciclistas sino habilidad mental para no coger caminos herrados.

Tamayo tras cruzar la línea final. Titan Desert 2015

En la Titan Desert suelen pariticipar ruteros ex profesionales debido al gran fondo físico que demanda la competencia. Este año el de más nombre ha sido Óscar Pereiro, ganador del Tour de Francia de 2006. A él le ha ganado Tamayo.

Después de mucho tiempo de rasguñar las piedras y hacerse huecos, Diego Tamayo ha encontrado su sitio en el universo ciclista. Carlos Arturo Rueda Calderón jamás los habría imaginado, pero Colombia ahora tiene a un escarabajo del desierto.

LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL DETRÁS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL IMPUESTO DEL ALUMBRADO PÚBLICO EN COLOMBIA

Los jueces constitucionales no son dados a reconocer las mutaciones constitucionales, cambios informales a las constituciones, y menos aún a aceptar que estas se dan por sus decisiones. Les sería muy difícil explicar su subordinación a la Constitución si aceptan cierta competencia para alterarla.

Pese a lo anterior, es posible destacar el Auto 223 de 2006 de la Corte Constitucional, pronunciamiento que puede interpretarse como un reconocimiento de la existencia de las mutaciones constitucionales. Dijo la Corte que en tres eventos le era posible variar su jurisprudencia; por “(i) los cambios que el Constituyente introduzca en la normatividad; (ii) la evolución que vayan mostrando los hechos de la vida en sociedad y (iii) los nuevos enfoques que promueva el desarrollo del pensamiento jurídico.” El primero de ellos alude a la reforma constitucional, los dos últimos a lo que generan las mutaciones constitucionales. En esos eventos, la Corte reconoce la evolución de los hechos sociales y los nuevos enfoques jurídicos y los interioriza en la Constitución.

Esto sucede en materia de la potestad tributaria que la Constitución de 1991 ha establecido para las entidades territoriales. Además –y como seña de existencia de una mutación constitucional– ha ocasionado la inconstitucionalidad del impuesto con el que se financia el servicio de alumbrado público. Veamos:

Un propósito del constituyente originario de 1991 fue darle vida a las regiones del país. Se les dieron nuevas competencias, y fuentes de financiación para ejercerlas.

Pues bien, la Constitución de 1991 fue muy prolija pero inexacta al conferir potestad tributaria a las entidades territoriales. Los artículos 150, 300, 313 y 338 no dan claridad en cuanto a las competencias del Congreso de la República y las corporaciones político-administrativas de elección popular (Asambleas Departamentales y Concejos Municipales) para establecer tributos del orden territorial, y dejaron sin repuesta a esta pregunta: ¿cuáles elementos del tributo territorial tienen que ser establecidos por el legislador? De absolverla se encargó la Corte Constitucional.

Desde la Sentencia C-537 de 1995 hasta la C-1043 de 2003, la Corte estableció que el Congreso de la República cuando menos debía autorizar la creación del tributo territorial y regular uno o varios de sus elementos. Los que no, son el campo de acción de Asambleas Departamentales y Concejos Municipales. Por la indeterminación de la Constitución esta interpretación se convirtió en parte del Derecho constitucional colombiano.

Sin embargo, desde la C-992 de 2004 la Corte estableció una nueva interpretación: el Congreso siempre debe establecer el hecho generador del tributo pues no de otra forma se satisface la seguridad jurídica y se preserva el carácter unitario del Estado colombiano, de modo que no existe “soberanía tributaria” de las entidades territoriales.

Esta posterior interpretación implica una variación frente a la norma constitucional que jurisprudencialmente la misma Corte había establecido para definir las competencias compartidas en materia tributaria entre el centro y la periferia del Estado colombiano. Es un enfoque nuevo del pensar a Colombia como un Estado unitario con descentralización administrativa. Sin duda, el contenido de la Constitución cambió sobre la materia, sin que las palabras de los artículos 150, 300, 313 y 338 fueran reformadas.

¿Cómo afecta la anterior mutación constitucional al impuesto de alumbrado público? Su regulación legal es sucinta. La Ley 97 de 1913 autoriza al Concejo de Bogotá a crear el “Impuesto sobre el servicio de alumbrado público”. Posteriormente la Ley 84 de 1915 reconoció dicha potestad a todos los municipios del país.

En 2002 se solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad de esas normas por no satisfacer el principio de predeterminación y certeza de los tributos; es decir, porque la regulación de los elementos del impuesto del alumbrado público era inexacta. La Corte en Sentencia C-504 de 2002, siguiendo su tesis sostenida desde 1997, señaló que no era necesario exigir que el legislador estableciera todos los hechos del impuesto del alumbrado público, pues sólo era necesario que autorizara su creación, como lo hacen las anotadas leyes.

Años después, en el seno de la Sección Cuarta del Consejo de Estado surgió un debate acerca de la “inaplicabilidad” del impuesto del alumbrado público[1]. De este debate cabe destacar dos conclusiones: (i) las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 sólo establecen el objeto imponible del tributo al alumbrado público y no así su hecho generador, (ii) a pesar de lo anterior, integrando diversas normas del ordenamiento jurídico se obtiene como hecho generador del impuesto para financiar el servicio de alumbrado público el “ser usuario potencial receptor de ese servicio”[2].

Pero siendo utilizados actos administrativos –unos con fuerza de ley y otros de carácter ordinario– emanados del Presidente de la República, el Ministerio de Minas y Energía y la Comisión de Regulación de Energía y Gas, se tiene que reconocer que el Consejo de Estado ha desconocido los principios de reserva de ley y de representación popular en la formación de la obligación tributaria.

La conclusión es clara: con la interpretación constitucional anterior a 2004 la regulación del impuesto del alumbrado público es constitucional; con la siguiente, no.

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[1] Ver Consejo de Estado. Sección Cuarta. C.P.: Ligia López. Sentencia del 17 de julio de 2008. Rad.: 07001-23-15-000-2005-00203-01(16170).

[2] Consejo de Estado. Sección Cuarta. C.P.: Hugo Fernando Bastidas. Sentencia del 11 de marzo de 2011. Rad.: 54001-23-31-000-2004-01079-00(16667).