Bernal Pulido y la reserva de ley para la regresividad de los derechos sociales

Siempre estuve seguro que Bernal Pulido iba a ser elegido Magistrado de la Corte Constitucional. Ser impredecible en términos políticos o tener una gran capacidad para ser ingrato con el Gobierno eran sus mejores cartas ante un Congreso en donde la derecha, tanto la de oposición como la de la unidad nacional, podía capitalizar sus opciones para ser decisiva en una elección en la que el Gobierno parecía tener la última y la única palabra. Y así fue.

Su primera decisión de invalidar unas reglas de procedimiento del fast track ha llamado la atención de la opinión pública, olvidándose que no sólo él sino cuatro magistrados más de la Corte Constitucional tienen igual responsabilidad en esa decisión.

Las calidades académicas de Bernal Pulido que le permiten tener una columna en el foro jurídico y su deferencia con la opinión pública, han permitido que por decirlo así anuncie su “programa de trabajo” en la Corte Constitucional. Ese programa, persigue: (i) la protección a ultranza de los derechos fundamentales, (ii) el respeto a la competencia del legislativo para desarrollar esos derechos y (iii) la restricción del uso por parte de la Corte Constitucional a la teoría de la sustitución y (iv) la toma enserio del principio de sostenibilidad fiscal.

Cada uno de esos asuntos de la agenda judicial de la Corte Constitucional presenta un amplio panorama de escenarios de discusión en Derecho constitucional. En estas líneas quiero explicar uno muy sencillo en el que se tocan tres de esos asuntos: el reconocer la competencia exclusiva del Congreso de la República para promover la regresividad de los derechos sociales.

Tal tesis contraría las tendencias jurisprudenciales de la Corte Constitucional promovidas en el último quinquenio por el ExMagistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, que encuentran en las sentencias de unificación como un espacio normativo para impulsar medidas regresivas a derechos sociales. En particular en las Sentencias SU 1073 de 2012 y SU 230 de 2015 la Corte ha reducido el costo de dos derechos pensionales. Con la primera los pensionados antes de la Constitución de 1991 solo perciben el pago de la indexación de su primera mesada pensional desde la ejecutoria de dicha sentencia y no el retroactivo desde tres años antes a la fecha en que presentaron su reclamación. En la segunda, se calcula el monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con el ingreso base de liquidación de los últimos diez años. Ambas sentencias de unificación, cambian los históricos precedentes de la Corte Constitucional en esas materias.

El reconocer que es el Congreso de la República el competente para promover la regresividad de los derechos sociales, permite una deliberación adecuada sobre las mejores opciones para garantizar la sostenibilidad fiscal del sistema de pensiones. Esto permite adoptar una decisión que tenga en cuenta los múltiples factores posibles, y que sea el resultado del análisis de varias soluciones.

Así mismo, se garantiza la justiciabilidad de la idea de la no regresividad de los derechos sociales. Un derecho fundamental pierde su carácter normativo si sus titulares carecen de garantías judiciales para su protección, esas que están ausentes cuando la medida regresiva al derecho social al estar en una sentencia de unificación escapa a cualquier control de constitucionalidad posterior, el que sí se tiene cuando se consagra en una ley.

Comparto las preocupaciones del Magistrado Bernal Pulido y aunque dudo que lea estas líneas, ofrecen un plausible curso de decisión futura a nuestra Corte Constitucional.