LOS ERRORES PROBATORIOS DEL ESTADO COLOMBIANO ANTE LA CORTE INTERAMERICANA DE JUSTICIA (*)

Buenos noches señores del jurado y asistentes:

Soy Carlos Arturo Duarte, estudiante de la Universidad Autónoma de Bucaramanga y tengo el gusto de presentarles esta mañana la ponencia titulada a “Los errores probatorios del Estado colombiano ante la CORIDH”, a resultado obtenido por los Semilleros de Investigación en Hermenéutica Jurídica –HERMES– y en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.

Creo que a ningún colombiano le sorprende saber que todos los procesos en los el Estado colombiano ha sido demandado ante la CORIDH han terminado con sentencias desfavorables para él, debido a que las violaciones a los derechos humanos son una constante en el país, y todos los sabemos.

Sin embargo, cuando en el ámbito académico se comenta esta situación se escuchan voces que advierten ciertos defectos en la defensa que se ejerce en estos procesos: a quienes se envían como Agentes no son expertos en DIDH, a desconocen el SIPDH y a la naturaleza de la CORIDH, por lo que litigan frente a ella como lo suelen hacer ante los tribunales nacionales.

Lo anterior, como investigadores, nos llevó a interesarnos en establecer, con ocasión a este concurso, que errores se habían cometido en el ofrecimientoa, prácticaa, contradiccióna y análisis de la prueba por parte de Colombia, en dichos procesos, a fin de superar ese cotilleo; para lo cual analizamos probatoriamente las sentencias de excepciones preliminares y de fondo.

Debo señalar que encontramos grosos erroresa y por el corto tiempo de esta exposición me referiré solo a los más importantes, los cuales sintetizamos en dos categorías:

La primera de ellas comprende

1. Los errores probatorios derivados del desconocimiento de los regímenes sustancial del SIPDH y procesal de la CORIDH

Con esta categoría, señores, se reafirma que el derecho probatorio no es más que un instrumento, y que para su correcta utilización se debe tener claridad en los asuntos sustanciales y procesales, pues el ejercicio probatorio seguirá las posiciones que en dicho aspectos asuman los litigantes.

Frente a la responsabilidad internacional en el SIPDH establecido en la CADH es:

a) Estatal: ason los Estados los que asumen las obligaciones de respeto y garantía.

b) Surge por la violación de derechos humanos de cualquier autoridad pública, sin importar si se violó el derecho interno; y sin necesidad de identitifcar ni determinar la culpabilidad de los ejecutores materiales.

c) Se responde, inclusive, por conductas de particulares cuando el Estado conozca la amenaza sobre los derechos humanos y no adopte las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección

Pese a lo anterior, en el Caso de la Masacre de Mapiripán la defensa pretendió eludir la responsabilidad de Colombia pues aquella fue realizada por paramilitares, particulares sin ninguna vinculación jurídica con el Estado; y en las Masacres de Pueblo Bello la defensa se estructuró totalmente sobre construcciones iuspenalistas y funcionalistas para demostrar la observancia de los deberes convencionales en ese caso. Estas posturas llevaron a una desnaturalización del objeto de prueba: es decir se probó lo que no se debía probar, con lo que todo el ejercicio probatorio se fundamentó sobre aspectos que no eran relevantes para que la CORIDH determinara la no responsabilidad internacional, y se perdió la posibilidad de contar, al menos, con una defensa real.

Sobre el régimen procesal,

Una vez sometido el caso por la CIDH a la CORIDH, se desarrolla el procedimiento que se resume en tres partes, que podríamos enunciar de la siguiente manera:

1. El Establecimiento del litigio: comprende la presentación de la demanda, su contestación, el planteamiento de las excepciones preliminares por parte del Estado y la presentación del Escrito de las presuntas víctimas

Las excepciones preliminares se presentan como el primer mecanismo de defensa del Estado y van dirigidas a evitar que la CORIDH se pronuncie sobre el fondo de la controversia de manera total o parcial, a sea por falta de competencia, aextinción de la acción o afalta de algún trámite esencial anterior, a y solo se pueden plantear en el escrito de contestación de la demanda. También se abre la oportunidad de expresar el reconocimiento de responsabilidad internacional la cual puede darse hasta antes de dictar sentencia, que puede ser total o parcial. Traigo a colación estas figuras porque en las Masacres de Mapiripán e Ituango la defensa la empleó conjuntamente. Ante esta situación ambivalente del Estado, la CORIDH decidió no estudiar las primeras, pues se utilizó dos figuras que se excluyen entre sí, ya que con la primera se niega la competencia de la CORIDH y con la segunda implícitamente se reconoce. Actividad probatoria del Estado en este punto? Ninguna; las excepciones preliminares tienen un fundamento fáctico que se demuestran con pruebas, las cuales no pudieron ser introducidas al proceso.

Es también relevante el reconocimiento de la locus standi in judicio con el reglamento de 2000 con el que las presuntas víctimas y los familiares o sus representantes pueden presentar un escrito de solicitudes, argumentos y pruebas frente a la demanda de la CIDH además de participar en las audiencias. En dicho escrito pueden presentar hechos nuevos que permitan explicar, contextualizar, aclarar los mencionados por la CIDH y alegar violaciones a derechos diferentes a los presentados por esta última, siempre que se deriven de los hechos contenidos en la demanda, y pronunciarse y participar en la prácticas de pruebas del proceso. Sin embargo, inicialmente el Estado colombiano adoptó una posición de “Negación” de esta realidad por lo que en los casos Gutierrez Soler y Masacre de Mapiripán selló su suerte, pues al decidir entrar a un debate de tres y no escuchar a uno de los intervinientes que plantearon controversias desarrolló una defensa sesgada y parcial en lo probatorio, quedando sin fundamentos fácticos frente a las consideraciones que la CORIDH hizo con las apreciaciones y argumentos de las víctimas.

2. La realización de las audiencias hasta que se dicte sentencia. Este es el momento procesal en que se ejerce la práctica y contradicción de las pruebas

Sobre su régimen probatorio la CORIDH ha dicho en numerosas ocasiones que no tiene ni las características ni formalidades que se encuentran en los derechos internos de los Estados; y que ella debe valorar las pruebas según las reglas de la sana crítica, junto con las reglas de la lógica y la experiencia, para determinar con verosimilitud la violación de derechos humanos. Pese a esto en no pocos episodios los abogados colombianos hicieron gala de un carácter formalista y rígido en torno a la valoración de las pruebas, puesto que objetaron testimonios por únicamente ser de familiares o porque fueron autenticados y no declarados ante fedatario público –requisito establecido en el reglamento de la Corte-, sin tener en cuenta que, pese a estos, aquellos pueden estar vinculados con los hechos del caso y ser coincidentes con otras pruebas, dentro del inmenso acervo probatorio que estos casos suelen tener, y por lo tanto merecer cierto valor probatorio.

Para terminar, lamento que en casos como Mapiripán y los 19 comerciantes, entre otros, las defensa en el campo probatorio haya insuficiente e ineficaz pues los abogados colombianos solamente hacían simples negaciones de los hechos y de las pruebas aportadas por las otras partes, sin allegar unas ni exponer argumentos que demostraran como desde la sana crítica y la lógica de las pruebas existentes no se podría llegar a la conclusiones esgrimidas por CIDH y víctimas.

La última etapa comprende la sentencia y ejecución, en donde se recoge todos los errores cometidos

Ante esta lamentable situación no me queda más que hacer recomendaciones para futuros casos que requieren una actividad probatoria adecuada y real:

- No debemos enviar expertos en derecho penal, sino en Derechos humanos y que conozca el el SIPDH y ante la CORIDH.

- Los allanamientos deben manifestarse después que se nieguen las excepciones preliminares, y no al mismo tiempo; o plantearlas de una forma subsidiaria.

- La dimensión humana obliga a reconocer la locus standi in judicio de las presuntas víctimas, lo cual en el campo probatorio lleva a estar atento a la actividad de ellas para tener una defensa integral.

- El análisis de las pruebas debe hacerse en conjunto para luego si ejercer el contradictorio.

- Y si no hay pruebas con que defenderse, no defendamos lo indefendible hay mecanismos como la solución amistosa o el allanamiento total, que honrarían las obligaciones pacta sum servanda de Colombia.

Muchas gracias

(*) Ponencia sustentada el 7 de septiembre de 2011, en la Sala Cincuentenario del Hotel Tequendama, en desarrollo del XII Concurso Internacional para estudiantes de derecho -Nivel Pregrado- organizado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal. En el N° 61 de Temas Socio-Jurídicos, de próxima publicación, se podrá ver el documento final contentivo de los resultados totales de la investigación.

SLASH EN BOGOTA 1a Parte

Para evitar contar esta historia cientos de veces y correr el riesgo de olvidar tantas cosas pequeñas, pero que hacen grande y única la noche del 02 de abril, escribo esta nota a fin de describir lo bestial que fue el concierto de SLASH en Bogotá.

Salimos -estaba con mi gran amigo Lozada- de la fritería de aposento de nuestro gran amigo Nobza a eso de las 4 p.m. La ruta fue bien explicada por él: de la estación de la Calle 19 con Caracas de trasnmilenio debíamos coger un articulado hasta la estación Ricaurte y de allí otro hasta la estación El Campin. De esto ningún problema, solo que nos pidieron la Libreta Militar y conocimos que es un transmilenio lleno.

Al llegar a la estación El Campin fuimos al Coliseo Cubierto, en nuestras entradas compradas a mediados de febrero aparecía como lugar del concierto ese escenario, sin embargo al acercarnos vimos que no había nadie, susto H.P., nos tumbaron?, se canceló y no nos enteramos? No!, solo se había cambiado de lugar, era en el Palacio de los Deportes. Bendito celador que sabía donde estaba parado y qué era SLASH. Tuvimos que caminar desde el Campin al Palacio, para que me entiendan, algo así como desde la UIS al parque Turbay.

En la entrada dos inconvenientes: no podía entrar mi correa (y eso que había llevado la mas fea y vieja que tenía) nada que hacer, entregársela a una señora que por 2 mil pesos me ofrecía devolvérmela al final del concierto; el otro fue escuchar a los mansitos de Tu Boleta explicar a los de logística cómo identificar si una boleta era falsa o no, hay otro gran incógnita, las mías decían "Coliseo Cubierto El Campin", era esto indicio de ser falsas?, afortunadamente uno de ellos vio nuestras boletas que ya estaban en mis manos y me pidió que se las permitiera, para explicar que ellas eran verdaderas e identificó varios items para descubrirlo. Con esto, todo bien, alma al cuerpo. y nosotros adentro.

No llegamos temprano, por lo que la fila de Platinum estaba bastante avanzada. Nos sentamos a esperar que abrieran las puertas para hacernos de un buen lugar, lo cual sucedió alrededor de las 6 p.m., increíblemente logré hacerme de segundo detrás de la barrera que separa al público del escenario, tras una nena que no me llegaba a los hombros. Allí esperar, un poco sentado, debí aprovisionarse de suficiente liquido y claro, deshacerme de una m…. que me molestaba. En esa espera, tuve que escuchar a dos rolos habladores de mierda y jodones que se burlaban de una señora con un parecido innegable a la tigresa del oriente jajaja!

En esas pasó el tiempo hasta las 8 p.m., muy cumplidos los teloneros –un grupo de un tal Alfonso- salieron a prender la noche, tocaron como 6 canciones en casi media hora. Para rescatar: tenían un buen guitarrista que hacía unos riffs geniales, tenían una nena que tocaba el piano y la guitarra –lindísima por este solo hecho; lo que les faltó fueron solos de guitarra, no escuche ninguno, que pesar… qué si gastaría mi dinero por ver un concierto de ellos? No, prefiero gastarlo en libros.

Después de la presentación del tal Alfonso debimos esperar un poco mientras acondicionaban el escenario para la banda de SLASH: cambio de batería, prueba de las guitarras a utilizar y de sonido, todo rodeado por una atmosfera de ansiedad tremenda. Mientras tanto discutía con Lozada como sería la introducción de la banda, le alegaba que era muy probable que lo hicieran con esa voz ronca y ruda que anunciaba a los Guns y a Velvet Revolver al inicio de sus conciertos, el idiota no se acordaba cual era pero yo estaba seguro que era así. Y claro todo el público gritaba "oeee oee oeo oeo oeeeeeeeeeeee SLasshhhhh Slashhhhhhhhh"

Estábamos en la parte izquierda del centro del escenario -suena contradictorio pero es para q me entiendan que no era ni muy para la izquierda ni muy para el centro, y las escaleras por las que el grupo subiría estaban en la parte derecha por lo que no seríamos los primeros en verlos. En esa estábamos cuando escuchamos la algarabía de los que estaban en General a la izquierda, gritaban extasiados, como "macho en celo" y no era para menos porque había subido al stageun bom bom una señora que estaba más buena que, en palabras de un albañil, un mojicón con queso y gaseosa, llevaba puesto un diminuto vestido, que le dejaba ver severo culo urbanizable (aquel que tiene patio de juegos y zona de agua), lo raro –y malo- era que en cada una de sus manos llevaba un niño, el mayor no superaba los 8 años; de repente alguien gritó "fergie!!!", en ese momento empecé a gritar, no era inverosímil creer que era ella, el desgraciado de Lozada días antes me contó que en algún lugar leyó que ella acompañaría a Slash al concierto de Bogotá, ellos han tocado muchas veces Sweet Child O'Mine, en palabras de él "ella es una de las mejores voces femeninas rockeras de los ultimos tiempos", a tal punto que en el disco solista que sacó SLASH el año pasado y que motiva la gira mundial que está haciendo, se incluye una canción gravada por ellos “Beautiful Dangerous”; y así decidimos creer que esa mujer era Fergie y lo hicimos por gran parte del concierto, prácticamente hasta que tocaron Sweet Child –y obviamente la cantó Miles. Fue tal mi emoción que a algunos amigos les mandé mensajes de texto, dandoles la primicia que no fue. Después caeríamos en cuenta que esa señora era Perla Ferrar, esposa de Slash, y que los dos niños eran Cash y London, sus hijos. De todas formas esa señora se portó como una divina, todo el concierto se la paso mandando besos y saludos al público, además me daría algo que representa un tesoro para mí.

Tras el shock casi sexual causado por semejante bomba, empezó el anuncio de la banda tal y como lo había pronostocado, ¿qué dijeron? Ni puta idea, todos gritábamos como locos, de repente sale toda la banda, se acomodan y sin mediar palabra empiezan a tocar Ghost Tremenda felicidad-incredulidad-satisfacción de ver a Slash, me impresionó como tocaba el riff de esa canción, no le veía tocar las cuerdas con los dedos, vestía un Jean normal, unos Converse (tremenda pata la del desgraciado, cual payaso) y una camisa roja que decía The Colombia, y con unas gafas oscuras que no se quitaría en todo el concierto. Fue un momento genial, increíble, yo saltaba lo más alto posible, no se a cuantos pisé o golpeé con mis codos, pero no me creía ver a SLASH!, al tipo que desde hace tanto tiempo he seguido, de quien toco sus solos y sus canciones todos los días. Después de esa primera canción lo típico del vocalista “¿Cómo está Bogotá?” – si en español!- y la gente grite como locos. Después vinieron otras dos canciones del último álbum de Slash.

Mientras tocaban la segunda canción alguien lanzo al escenario un brasier (por el tamaño debería ser un 34F) el cual Miles Kennedy puso en el micrófono de Bobby Shneck –segunda guitarra- y una bandera de Colombia la cual pusieron en un amplificador en la parte izquierda del escenario. A la tercera canción tiraron otra bandera, más grande que la primera, la cual Miles colocó en el bombo de la batería y que se mantendría sobre él durante todo el concierto.

La cuarta canción fue Sucker Train Blues de Velvet Revolver, casi no me gusta, me hubiese gustado que tocaran Dirty Little Thing, Do It For The Kids o la bellísima The Last Fight. Ya iban cuatro canciones, ninguna de Guns la desesperación se asomaba en mí, cuando de pronto Miles suela unas palabras mágicas “Are you ready for the nigthtrain?” ufff fue la locura por fin, una de las mejores canciones del Appetite For Destruction (como si tuviera alguna mala), pero tiene un Solo genial, grande, inmenso que Slash hizo como siempre!!!! Tras ella, vino Rocket Queen: la canción que más me gusta y divierte tocar porque tiene todo: un instrumental de guitarra envidiable, una arpegió lindísimo, un parte rock dura y un Solo bestial; en ella Slash nos daría la primera sorpresa de la noche: alargó el primer solo, improvisó y no por poco tiempo, y todo el mundo gritaba. Tras ella Slash le habló al público “cómo estan” y enseguida “This is cold Civil War”, tampoco me la creía, hasta lo que tenía entendido el desgraciado de Axl es el único que tiene los derechos de los Use Your Illusion y del "The Spaghetti Incident?, y la verdad no sé cómo Slash puede hacerlo pero no fue sorpresa para mi, en Youtube ya había visto presentaciones en donde la tocó; la sorpresa fue que Miles no silvara la introducción de la canción, pues dejó que nosotros, el público, lo hiciéramos no con silbidos sino a viva voz. De resaltar que terminó la canción con el riff de Vodoo Child de Hendrix.

Para finalizar la primera tanda de las canciones de Guns tocaron Patience, ufff genial, lindísima canción, confieso que baile con mis hombros, como lo hace Axl, lo mejor después del Solo cuando todo el Palacio de los Deportes grito “Just a litlle patiencia, yeah!!”