ZAFFARONI, LA FÓRMULA RADBRUCH Y LA FIDELIDAD DE LOS JUECES A LA JUSTICIA

Ha saltado a los primeros planos noticiosos de la región la elección del abogado ecuatoriano Patricio Pazmiño como Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de un Magistrado que por ocho años ha ejercido la Presidencia de la Corte Constitucional de su país, siempre bajo la jefatura de Rafael Correa, uno de los gobernantes de la región que más hostiga la libertad de prensa; que además le ha dado la espalda a las actuaciones de la Comisión Interamericana, y que desde hace tiempo quiere quitarle fuerzas al Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Pazmiño, cuya elección responde a un intenso lobby de Correa, señaló que las críticas a su elección eran una expresión de la ignorancia jurídica. Recordó que por reglamento, ningún Juez de la Corte Interamericana puede intervenir en los casos en los que están involucrados los Estados de los que son nacionales. No repara que desde su importante posición puede manipular los derechos de los habitantes de los demás países vinculados al sistema. Ha sido laxo con los despropósitos de Correa, lo que no indica un seguro porvenir.

Zaffaroni: el académico

Sin embargo, vale la pena destacar el nombramiento de otro Juez Interamericano que ha sido recogido por un menor número de medios de comunicación. Se trata de Eugenio Raúl Zaffaroni, argentino, penalista como pocos, con una trayectoria académica de envidiar como lo atestiguan los cerca de treinta doctorados honoris causa que ha recibido a lo largo de su vida.

La obra bibliográfica de Zaffaroni es I.M.P.R.E.S.I.O.N.A.N.T.E.: ha sido autor o coautor a 37 libros y de más de dos centenas y media de artículos en diversas materias jurídicas, especialmente en Derecho penal y Derecho penal internacional, ha traducido al español una decena de textos jurídicos, y ha impartido más de cuatrocientas conferencias (son datos hasta 2012).

Zaffaroni: Juez penal en las dictaduras

Pese a tan excelente currículo académico, Zaffaroni tiene una mancha en su vida que no puede ocultar: se vinculó al poder judicial bajo la dictadura del General Alejandro Agustín Lanusse como Juez penal, y se mantuvo en su oficio durante el “Proceso de Reorganización Nacional” iniciado por el tristemente célebre Jorge Rafael Videla.

En 1999 Zaffaroni fue incluido por la Asociación Civil Abuelas de Plaza de Mayo en una lista de 437 jueces que fueron cómplices del autoritarismo. Le reclaman que “Jamás firmó un habeas corpus que hubiese permitido salvar una vida durante la Dictadura Militar”.

Durante la dictadura escribió sobre dogmática de Derecho penal-militar, que se aplicaba a particulares, y no justificaba ni explicaba los rechazos de los hábeas corpus de los presos políticos. Se ha documentado el caso de una estudiante de 23 años detenida en 1976, sobre quien Zaffaroni resolvió “rechazar el presente recurso de Habeas Corpus número 362 interpuesto a favor de Alicia Lisso, sin costas. Notifíquese”. De ella nunca más se volvió a saber, y sus restos óseos fueron entregados a sus familiares en 2011.

Zaffaroni: el arrepentido

En 2015 nuevamente se le ha recordado a Zaffaroni su pasado, y sus críticos han rechazado su nombramiento en la Corte Interamericana. Él con anterioridad ha expresado un sincero arrepentimiento, más por lo que no hizo que por lo que sí hizo en esas épocas aciagas de Latinoamérica. 

La fórmula Radbruch

El caso de Zaffaroni, recuerda un debate que los alemanes tuvieron que dar dos veces en el siglo XX, y que los colombianos ni siquiera tenemos en nuestra agenda: el juzgamiento de las autoridades públicas de los regímenes autoritarios. Este asunto tiene un importante componente jurídico: todos los vejámenes de aquellos gobiernos están revestidos de legalidad. Todos los atropellos de los Estados de sitio, estuvieron respaldados por la Constitución de 1886.

De Gustav Radbruch hay mucho por aprender. Él, filósofo del Derecho alemán, fue expulsado de todo ámbito gubernamental y académico durante cerca de 14 años. Ministro de Justicia de un Gobierno socialista durante un período de la República de Weimar, era demócrata, positivista y para su suerte un no judío, lo que permitió no ser asesinado durante el régimen nazi.

Luego de la segunda guerra mundial, salió de las tinieblas con mucho que decir y lo hizo en un pequeño pero grandioso texto titulado “Arbitrariedad legal y derecho supralegal”. Reconoció que muy a su pesar que el positivismo jurídico “no reúne condiciones de fundar con sus propias fuerzas la validez de las leyes”. En su criterio la justicia no puede ser ajena al Derecho, de tal suerte que si “la contradicción entre la ley 'positiva y la justicia alcanza una medida tan insoportable que la ley debe ceder como 'Derecho injusto' ante la justicia”. Es su fórmula: el absurdo moral no es Derecho.

Si una norma jurídica incurre en el absurdo moral “no les debe el pueblo ninguna obediencia y deben, también los juristas, encontrar el valor para negarles el carácter jurídico”.

Esta fórmula serviría años después para juzgar a los militares que desde el lado oriental del muro de Berlín asesinaron a quienes intentaban llegar a Alemania Federal.

La fidelidad de los jueces a la justicia

Lo anterior plantea como inquietud ¿qué hacer con los jueces de los regímenes totalitarios, que aplicaron Derecho injusto?

Recuérdese que los juicios de Núremberg no se limitaron a las principales figuras del Partido Nazi y de las SS. En total fueron doce juicios en los que se procesaron a una pluralidad de autoridades vinculadas al régimen Nazi. Estos fueron adelantados por Cortes militares norteamericanas.

El “juicio de los jueces”, uno de ellos, encaró a 16 abogados, entre los que se encontraban algunos miembros del Volksgerichtshof o Tribunal del pueblo, órgano nazi judicial encargado de sancionar la comisión de delitos políticos. No pudo ser juzgado en Núremberg, el más desquiciado de sus miembros: Roland Freisler, muerto en un bombardeo norteamericano en febrero de 1945. Su deceso salvó la vida del último de sus procesados, Fabian con Schlabrendorff que llegaria a ser años después Juez del Tribunal Constitucional Federal de Alemania.

Radbruch atribuyó a la judicatura la vanguardia de la resistencia frente al Derecho injusto, debido a que “el ethos del juez debe estar dirigido al logro de la justicia a cualquier precio, aún el de la propia vida”. Zaffaroni, juez penal durante dos dictaduras argentinas, está muy lejos de ese estándar, así como de Freisler. Pero fue parte de un engranaje estatal que desaparecía personas, y en el caso de Alicia Lisso cumplió su función de asegurarle al régimen la potestad sobre su vida. Al final la dictadura decidió y dispuso su muerte. 

Zaffarani fue un hombre de su tiempo, ¿tiene alguna posibilidad de redención? Desde luego que sí, es una ventaja de vivir en democracia. Ella otorga una gran cantidad de posibilidades positivas, a tal punto que trae menos consecuencias gravosas serle infiel a la democracia, que al totalitarismo. Un ejemplo lo constituye, el juicio de los jueces en el que no se profirió ninguna condena a muerte.

Zaffaroni tiene derecho como persona y como abogado a liberarse de su pasado, pero dicha labor no la puede ejercer desde la Corte Interamericana, baluarte de la democracia en la región. Ser uno de sus Jueces implica una dignidad que sólo puede ser ejercida por hombres intachables, de una sola pieza, lo que Zaffaroni no ha sido en su vida.

Como punto final, considero que la aceptación por parte de Zaffaroni de ese nombramiento se enlaza a una serie de contradicciones frente a las dictaduras del cono sur, como la legitimación que les dio la OEA al no expulsarlas, o el reconocimiento dado por la FIFA a Videla, quien organizó el Mundial de fútbol de 1978.

¿QUÉ HACER CON LOS PRESOS HUELGUISTAS DE HAMBRE?

En un video filtrado a la prensa internacional, Leopoldo López desde su presidio  anuncia que junto a Daniel Ceballos han decidido iniciar una huelga de hambre. Es un nuevo medio de protesta frente a un régimen que poco le falta para reconocerse como totalitarista.

La huelga de hambre es un recurso último y se pretende que sea culminante. Último puesto que suele acudirse a él cuando no quedan más opciones efectivas de protesta, por lo que se utiliza el propio cuerpo; y culminante porque se actúa con la convicción de plantear un sin salida a los intereses de aquél contra el que se protesta, quien deberá ceder y dar una solución favorable al huelguista.

Adelante se traen a colación algunos casos sucedidos en el extranjero en donde huelguistas de este tipo murieron o estuvieron en riesgo de muerte; además se hace una referencia tangencial a un caso sucedido en Colombia. De ellos se puede concluir que juegan más los intereses políticos del régimen que gobierna, que cualquier otra cosa. Veamos:

1. En 1981 un grupo de republicanos irlandeses que estaban en prisiones inglesas inició una huelga de hambre. No era la primera vez que lo hacían, pero la de ese año puso en jaque a Margaret Thatcher, la dama de hierro. Perseguían que se les reconociera como prisioneros de guerra, condición que era negada por el Gobierno británico que los trataba como delincuentes comunes. Un buen antecedente a la propaganda impulsada por José Obdulio Gaviria durante el Gobierno de Uribe, en relación a la no existencia de un conflicto armado en Colombia.

El héroe de la protesta fue “Bobby” Sands. Las reglas de la época permitían ser elegido a un cargo público pese a estar condenado. Por ello él resultó electo en medio de la huelga de hambre, como miembro del Parlamento Westminster. Nunca llegaría a ejercer su cargo.

En la tierra de la Reina Isabel había mucha tensión política, lo que permitió darles la libertad a esos enemigos políticos de acabar con sus propias vidas. Al final se contaron diez presos muertos, Sands incluido –tras 66 días de huelga–.

Mrs. Thatcher refiriéndose a la muerde Sands, dijo: “El Gobierno de Su Majestad está en el lado de la protección de los ciudadanos respetuosos de la ley e inocentes, y vamos a continuar en nuestros esfuerzos para acabar con el terrorismo. Sr. Sands era un criminal condenado. Eligió a quitarse la vida. Fue una elección que su organización no permitió a muchas de sus víctimas”.

El Estado inglés, baluarte de los derechos civiles, les respetó su decisión de morir por convicción.

Steve McQueen, director de “12 años de esclavitud”, ganadora del Óscar a mejor Película en 2013, representó el drama de “Bobby” Sands en Hunger (2008).

2. Una década después en España se presentó un caso similar. Unos miembros del GRAPO –un movimiento anarquista armado– iniciaron una huelga de hambre para protestar contra la decisión de las autoridades penitenciarias de disgregarlos en diferentes prisiones del territorio español, a fin de romper su unidad como grupo.

En principio, primó como en Inglaterra, la libertad para perseguir su propia muerte por ideas políticas. Pero tan pronto como murió el primer huelguista –Joé Manuel Sevillano–, sus compañeros fueron trasladados en ambulancias a centros hospitalarios en donde se les alimentó forzosamente. Sostuvieron las autoridades administrativas, que tenían a su cargo la protección de la vida de los presos, incluso frente a decisiones propias que representasen el riesgo de muerte.

En esta historia hicieron presencia nuevos actores: los jueces. Los huelguistas acudieron a la judicatura solicitando el amparado de sus derechos fundamentales a la autonomía personal y a la protesta.

Al final el Tribunal Constitucional, de la época de Francisco  Tomás  y  Valiente, luego horrorosamente asesinado por los etarras en su despacho de la Universidad Autónoma de Madrid,  en Sentencia 120/1990, de 27 de junio, denegó el amparo solicitado.

La idea principal del Tribunal se condensa en las siguientes palabras:

“Tiene… el derecho a la vida un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. Ello no impide, sin embargo, reconocer que, siendo la vida un bien de la persona que se integra en el círculo de su  libertad, pueda  aquélla fácticamente dispone sobre su propia muerte, pero esa disposición  constituye una manifestación del agere licere, en cuanto que la privación de  la vida propia o la aceptación de la propia muerte es un acto que la ley no prohíbe y no, en ningún modo, un derecho subjetivo que implique la posibilidad de movilizar el apoyo del poder público para vencer la resistencia que se oponga a la voluntad de morir, ni, mucho menos, un derecho subjetivo de carácter fundamental en el que esa posibilidad se extienda incluso frente a la resistencia del legislador, que no puede reducir el contenido esencial del derecho.

En virtud de ello, no es posible admitir que la Constitución garantice en su art. 15 el derecho a la propia muerte y, por consiguiente, carece de apoyo  constitucional la pretensión de que la asistencia médica coactiva es  contraria a ese derecho constitucionalmente inexistente”.

Así, entonces, el Estado español incumplió su deber de proteger la vida del huelguista que murió.

3. Tres lustros después, la historia se repetiría. Iñaki de Juana Chaos, etarra irredento y responsable de más de una veintena de asesinatos, aportas de quedar en libertad una vez caída la doctrina Parot, es procesado por nuevos delitos que llevan a que permanezca en prisión. Por ello inicia una huelga de hambre, que al parecer no fue del todo real.

El precedente constitucional se mantiene. Es trasladado a un hospital y alimentado forzosamente a través de una sonda nasogástrica. Finalmente su condena sería reducida de modo tal que pudo acceder a su libertad. Luego de ello se profirió una nueva orden de detención, la que ha podido eludir gracias al Gobierno venezolano que lo asiló.

4. La disidencia cubana ha utilizado la huelga de hambre como herramienta política en contra del régimen castrista. Dos han muerto en la  protesta: Pedro Luis Boitel (1972) y Orlando Zapata Tamayo (2010).

5. En Colombia vale la pena resaltar el caso del huelguista de hambre que conoció la Corte Constitucional en la T-571 de 2008, que no estuvo en riesgo de muerte. De hecho, al parecer, esta huelga de hambre no duró más de un día, y fue expresión de protesta frente al hacinamiento carcelario y ante la negativa de un permiso de libertad de 72 horas.

En todo caso, generó la cólera del Director del establecimiento carcelario que le impuso unas multas administrativas derivadas de la presunta violación al régimen disciplinario penitenciario.

La Corte Constitucional colombiana indicó que la decisión de no ingerir alimentos se enmarca como un ejercicio de derecho de resistencia y se ampara además en el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. Es un acto de disidencia y extraño a los actos violentos. Pero, a su vez, en cuanto a que es ejercido por internos en centros carcelarios, el ejercicio de ese Derecho tiene límites a fin que pueda mantenerse el orden y la disciplina en el recinto, por lo que la decisión de no ingerir alimentos puede incluso ser regulada por las autoridades carcelarias, quienes tienen el deber de velar por su bienestar personal. Por esto, plantea la Corte, los presos no tienen la misma libertad que un particular “para colocarse en situaciones, aunque sea de manera voluntaria, que pongan en grave riesgo su integridad física”, y enseguida señala “que la decisión de no ingerir alimentos, tomada por un recluso, debe ser respetada plenamente, mientras dicho acto no represente una amenaza grave a la integridad física del individuo”.

Aunque no lo dice la Corte colombiana, se entiende que de presentarse el riesgo de muerte para el preso, se le debería alimentar forzosamente.

En el caso del huelguista de hambre de un día, la Corte consideró que imponer sanciones por el ejercicio de la protesta no respondía a los deberes que el Estado-carcelero tiene frente a las personas privadas de la libertad.

El drama de Leopoldo López y Daniel Ceballos llamará por estos días la atención de todos los medios, pese a que el régimen venezolano no ha permitido el contacto con el exterior. Parece una paradoja, pero ellos tienen 5 veces menos posibilidades de morir en ese régimen socialista (muy parecido al cubano), que si vivieran bajo el gobierno de Su Majestad Isabel, en la época de Thatcher.